Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 104 de 07/09/1999

El 4 de marzo de 1999 fue acordada la resolución del contrato de obras suscrito con la empresa Anthos, S.A., denominado «Reparación y mejora de caminos en 32,6 km en los montes de Sierra Mágina y dos más¯ (expte.: FJ8800017). La notificación al domicilio designado por la empresa a efectos de notificación, remitida el 10 de marzo, no ha sido posible, al ser devueltos los oficios dirigidos a ella por el Servicio de Correos. Intentada de nuevo el 18 de mayo al mismo domicilio, así como a otros en las provincias de Sevilla y Málaga, todos han sido igualmente devueltos.

No siendo conocido otro domicilio de la empresa, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se notifica la Resolución por la que se acuerda la resolución del contrato expresado, cuyo texto íntegro se transcribe a continuación:

«RESOLUCION DEL DIRECTOR GENERAL DE GESTION DEL MEDIO NATURAL POR LA QUE SE ACUERDA LA RESOLUCION DEL CONTRATO DE OBRAS SUSCRITO CON LA EMPRESA ANTHOS, S.A., DENOMINADO "REPARACION Y MEJORA DE CAMINOS EN 32,6 KM EN LOS MONTES DE SIERRA MAGINA Y DOS MAS" (EXPTE.: FJ8800017)

Instruido el procedimiento de resolución del contrato, y a la vista de los documentos e informes que lo conforman, se adopta la decisión que figura al final, a la que sirven de motivación los siguientes hechos y fundamentos de Derecho:

HECHOS

1º Mediante Resolución del Presidente del Instituto Andaluz de Reforma Agraria (IARA) de fecha 13 de febrero de 1989 fue acordado el inicio del expediente de contratación de las obras denominadas "Reparación y mejora de caminos en 32,6 km en los montes de Sierra Mágina y dos más" (expte.: FJ8800017), con un presupuesto de licitación de 35.891.722 pesetas.

2º Tras la tramitación del correspondiente procedimiento, el

23 de mayo de 1989, fue acordada la adjudicación del contrato a la empresa Anthos, por un importe de ejecución de 32.487.605 pesetas, suponiendo una baja sobre el presupuesto de licitación del 9,48%.

3º Una vez depositada por la empresa adjudicataria una garantía definitiva para responder del correcto cumplimiento del contrato por importe de 1.435.669 pesetas, fue suscrito el documento de formalización del contrato el 23 de junio de 1989. El acto de comprobación del replanteo fue celebrado el 18 de julio de 1989, dando comienzo al plazo de ejecución de las obras de cinco meses fijado en el contrato.

4º El 12 de diciembre de 1989 es acordada la ampliación del plazo de ejecución en tres meses debido a causas meteorológicas adversas. Con fecha 17 de marzo es autorizada una nueva ampliación del plazo por dos meses, debiendo concluir, por tanto, las obras el 19 de mayo de 1990.

5º Durante la ejecución del contrato fueron presentadas diez certificaciones mensuales de obra, comprendidas entre los meses de julio de 1989 y mayo de 1990, por un total acreditado de ejecución de 32.483.188 pesetas.

6º El 4 de marzo de 1991 es nombrado don Juan Ignacio Burgos Sánchez como nuevo Director Facultativo de las obras. El 10 de julio de 1991, el nuevo Director remite oficio al domicilio de la empresa contratista, en el que se indica que, una vez efectuado reconocimiento de los caminos, objeto de la ejecución del contrato, éstos no se hallan en estado de ser recibidos, por lo que solicita a la empresa que se ponga en contacto con la Dirección para recibir las oportunas instrucciones para finalizar la obra. En el escrito se hace referencia al

conocimiento, por parte del Director, de la intención de la empresa de no modificar el estado de la obra.

La empresa Anthos, S.A., remite, en contestación al anterior, escrito de fecha 18 de julio, en el que se expone que la obra finalizó en mayo de 1990, siguiendo todas las directrices marcadas por la Dirección de las obras y a su satisfacción, como prueban las correspondientes certificaciones. Desde la finalización de las obras han transcurrido catorce meses sin haberse efectuado la recepción provisional, con el consiguiente deterioro que el paso del tiempo y de animales ocasionan en la zona. Finalmente, indica que en la obra se había producido un exceso de obra derivado de la intervención en 1.350 ml más de los que figuran en proyecto y la construcción de 9 pasos sobre cuneta con un total de 49 ml de tubo de hormigón.

7º El 18 de diciembre de 1991 es suscrita el Acta de Recepción Provisional de las obras por el Director Facultativo de las obras y por el representante del IARA nombrado al efecto. El Acta refleja que las obras no han sido terminadas ni se encuentran en estado de ser recibidas, reflejándose en el Libro de Ordenes las instrucciones precisas y detalladas, con objeto de subsanar los defectos observados en el plazo de dos meses. Dicha Acta es remitida a la Presidencia del IARA por el Director Provincial el 9 de enero de 1992, indicándose que la misma no contiene la firma del representante de la empresa contratista, por negarse a ello.

El Director Facultativo emite informe el 23 de diciembre de

1991 en el que se hace constar lo siguiente:

- El nombramiento como Director se produjo el 4 de marzo de

1991, con objeto de asistir a la recepción provisional de las obras, sustituyendo a la persona que dirigió la ejecución de las mismas.

- El representante de la empresa contratista le había

comunicado verbalmente la realización de un exceso de obra, que no estaba ordenado por escrito ni existía constancia documental alguna en el expediente sobre la ejecución de unidades de obra no contempladas en proyecto.

- Girada visita al lugar de ejecución, fue comprobado que la obra no estaba terminada ni en estado de ser recibida.

- El representante de la empresa contratista ha manifestado la no aceptación de dos Directores Facultativos distintos en la misma obra. Ante ello, le ha sido comunicado que los Planos, Pliegos, demás documentos contractuales y las instrucciones dadas a la empresa por escrito son de obligado cumplimiento para aquélla.

- La empresa se niega a modificar el estado de las obras, por lo que se ha procedido a realizar la Recepción Provisional, dejando constancia en el Acta las circunstancias concurrentes.

8º El 15 de febrero de 1993, el Director General de

Desarrollo Forestal de la Consejería de Agricultura y Pesca solicita al Delegado Provincial de Jaén informe sobre la situación de la obras, al objeto de conocer si la empresa contratista había subsanado los defectos observados en la recepción. El 17 de marzo de 1993, el Director Facultativo emite informe en el que se indica que los defectos observados en la ejecución no han sido subsanados ni total ni

parcialmente, a lo que habría de sumarse el deterioro de las pistas forestales por el paso del tiempo y el uso. Asimismo, se hace constar que parte de la obra ha quedado oculta por la construcción posterior de un camino rural por parte del Departamento de Proyectos y Obras de esta Delegación. Por ello, por la Dirección Facultativa se propone la resolución del contrato, al estimar que no procede la concesión de un nuevo plazo, dado que es patente la actitud de la empresa, contraria a la modificación del estado de la obra.

9º El 12 de mayo de 1994 es acordada por el Presidente del IARA la incoación de procedimiento de resolución del contrato. Esta Resolución es notificada con fecha 9 de junio de 1994 a la empresa contratista. El 17 de junio tiene entrada en la Consejería de Agricultura y Pesca escrito de alegaciones de la empresa Anthos, S.A., en el que se expone:

- La empresa contratista ha estado y se encuentra en la mejor disposición para llegar a una solución satisfactoria para el contrato de obras, aun a costa de dañar sus legítimos intereses económicos.

- La obra de referencia finalizó en mayo de 1990, siguiendo en todo momento las directrices marcadas por la Dirección y a su entera satisfacción como prueban las certificaciones emitidas, superando muchas de las dificultades surgidas con distintos propietarios, colindantes y el Ayuntamiento de Noalejo.

- Se hace constar que el exceso de obra realizado por

indicación de la Dirección, consistente en 1.350 ml más de los que figuran en proyecto, construcción de 9 pasos salvacunetas fuera de proyecto, 7.000 ml camino de anchura superior a la de proyecto con aporte de 5.600 m más de grava, 6.000 ml de apertura de camino nuevo, reparación y mejora de caminos existentes y construcción de muros de mampostería para

contención de camino en Valdepeñas de Jaén no recogidos en proyecto. El exceso de medición fue aceptado debido a un compromiso verbal de pago en la medición final y a una

flexibilización de las condiciones integrantes del Pliego.

- La existencia de un pastoreo o por parte del IARA en los montes obligó a reparar por tres veces la obra ya acabada en cuanto a cunetas y refino de firme.

- El 21 de mayo de 1991, transcurrido un año desde el final de la ejecución real, fue comunicado el cambio de Dirección Facultativa para proceder a la recepción de la misma. La nueva Dirección no acepta como bueno lo ya acabado e indica que se proceda a una reparación total de lo ejecutado. Esta actuación ocasiona e incrementa el desequilibrio financiero en contra de Anthos, S.A., sin posibilidad de corrección a través de la obra ya finalizada.

Finalmente, la empresa contratista solicita la intercesión del Presidente del IARA con objeto de llegar a una solución satisfactoria para ambas partes, aun a costa de lesionar gravemente su tesorería.

10º El 13 de abril de 1998, la Secretaría General Técnica de la Consejería de Medio Ambiente, en virtud del traspaso de competencias en materia forestal, retoma el expediente de resolución del contrato y solicita a la Dirección General de Gestión del Medio Natural la remisión del Libro de Ordenes y de la documentación que pudiera resultar de interés para la resolución. El 14 de julio es recibido informe de la Dirección de obras, libro de órdenes y diversa documentación ya referida en esta resolución. El Informe del Director Facultativo señala que el Libro de Ordenes, fechado el 17 de julio de 1989, aparece en blanco debido a la negativa del contratista a realizar cualquier tipo de obra tras la recepción provisional de las mismas.

11º El 20 de julio de 1998 es remitido oficio al domicilio de la empresa Anthos, comunicándole la apertura de trámite de audiencia del procedimiento de resolución del contrato, con objeto de la presentación de las alegaciones que estimare oportunas, siendo recibido por el interesado el 27 del mismo mes. La empresa no ha hecho uso de su derecho al examen del expediente ni ha presentado alegaciones de ningún tipo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I

La competencia para resolver el presente contrato, iniciado por el Instituto Andaluz de Reforma Agraria, corresponde a la Consejería de Medio Ambiente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9º del Decreto del Presidente 148/1994, sobre

reestructuración de Consejerías de la Junta de Andalucía.

I I

El artículo 60 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, autoriza al órgano de contratación para acordar la resolución de los contratos administrativos dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en dichas disposiciones. Igualmente se establece en el artículo 50 del Reglamento General de Contratación del Estado, vigente durante la

ejecución del contrato.

I I I

El artículo 170 del Reglamento General de Contratación del Estado (RGCE) regula la recepción provisional de las obras, señalando que ésta deberá producirse en el mes siguiente a su terminación. Asimismo, en su párrafo quinto establece que cuando las obras no se hallen en estado de ser recibidas se hará constar así en el acta y se darán las instrucciones precisas y detalladas por el facultativo al contratista, con el fin de remediar los defectos observados, fijándole plazo para efectuarlo, expirado el cual se hará un nuevo reconocimiento para la recepción provisional de las obras. Si el contratista no hubiese cumplido, se declarará resuelto el contrato con pérdida de la fianza por no terminar la obra en el plazo estipulado, a no ser que la Administración crea procedente concederle un nuevo plazo que será improrrogable.

I V

El artículo 143 RGCE establece que el contratista tendrá derecho al abono de la obra que realmente ejecute con arreglo al precio convenido. A los efectos del pago, la Administración expedirá mensualmente certificaciones que correspondan a la obra realmente ejecutada durante dicho período de tiempo. Los abonos al contratista resultantes de las certificaciones expedidas tienen el concepto de abonos a buena cuenta, sujetos a las rectificaciones y variaciones que se produzcan en la medición final y sin suponer en forma alguna la aprobación y recepción de las obras que comprenda.

Las cláusulas 45 a 47 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la contratación de obras del Estado regulan el procedimiento para la tramitación de las certificaciones de obra. Así, establece que la Dirección realizará mensualmente la medición de unidades de obra ejecutadas durante el período de tiempo anterior. La Dirección, tomando como base las mediciones de las unidades de obra ejecutada y los precios contratados, redactará mensualmente la correspondiente relación valorada al origen. Las certificaciones tomarán como base la relación valorada y se tramitarán por el Director en los siguientes diez días del período que corresponda.

Al objeto de establecer los efectos de la resolución del contrato han de tenerse en cuenta las circunstancias que a continuación se exponen:

a) La ejecución real de las obras tuvo lugar entre los meses de julio de 1989 y mayo de 1990.

b) Durante la ejecución fueron emitidas diez certificaciones por el Director Facultativo por importe global de 32.483.188 pesetas.

c) En marzo de 1991 es nombrado nuevo Director Facultativo de las obras don Juan Ignacio Burgos Sánchez.

d) La recepción provisional de las obras tuvo lugar el 18 de diciembre de 1991, observándose por el Director que la obra no estaba terminada ni en estado de ser recibida.

Si bien, como se ha expuesto, las certificaciones son abonos a buena cuenta, sujetas a las rectificaciones y variaciones que se produzcan en la medición final y no suponen aprobación y recepción de las obras que comprenda, no es menos cierta la obligación de la Administración de realizar la recepción provisional en el plazo de un mes desde la terminación de las obras.

De los hechos expuestos en esta Resolución se desprende la necesidad de proceder a la resolución del contrato. El informe jurídico de la propuesta de Resolución señala que existe incumplimiento del contratista, al no subsanar los defectos observados en el acto de recepción, lo que según el artículo

147.2 de la Ley de Contratos, es causa de resolución del contrato. Por otra parte, se da una actuación negligente de la Administración, al tener lugar la recepción de las obras dieciocho meses después de la terminación efectiva de las mismas. En definitiva, se produce una concurrencia de culpas de la Administración y contratista, que lleva a entender que la consecuencia, si bien no contemplada expresamente en la Ley, puede ser considerar que existe compensación de aquéllas y que, por tanto, que ni procede la incautación de la garantía ni indemnización por daños y perjuicios de una parte a la otra.

Igualmente, dado el retraso en la recepción de las obras, deben obtener presunción de veracidad y debe reconocerse firmeza a las certificaciones emitidas por el originario Director de las obras, que en ejercicio de sus funciones procedió a la medición y valoración de las unidades de obra realizadas por el

contratista.

V

El artículo 130 RGCE dispone que las obras se ejecutarán con estricta sujeción a las cláusulas estipuladas en el contrato y al proyecto que sirva de base al mismo y conforme a las instrucciones que, en interpretación de éste, diere al

contratista el facultativo de la Administración, que serán de obligado cumplimiento para aquél, siempre que lo sean por escrito.

El artículo 146 del citado Reglamento establece que una vez perfeccionado el contrato la Administración sólo puede

modificar los elementos que lo integren dentro de los límites que establece la presente legislación. El artículo 149 señala que la Administración sólo podrá acordar modificaciones en el proyecto de obras cuando sean consecuencia de necesidades nuevas o causas técnicas imprevistas al tiempo de elaborar el proyecto, cuyas circunstancias deberán quedar suficientemente justificadas. Por otra parte, el artículo 155 indica respecto de las modificaciones no autorizadas en las obras respecto de los proyectos, que originarán responsabilidades de los

funcionarios y que los empresarios ejecutores de dichas modificaciones, con conocimiento de su irregularidad, no tendrán derecho al abono de las mismas y vendrán obligados a su demolición si así se les ordena e indemnizarán a la

Administración, en todo caso, por los daños y perjuicios que su conducta ocasione.

De lo acaecido durante la ejecución del contrato se desprende que, no habiendo existido propuesta de modificación del proyecto, así como tampoco instrucción alguna por escrito (el libro de órdenes aparece en blanco en todas sus hojas), las obras habían de haberse ejecutado con estricta sujeción a las cláusulas del contrato y al proyecto que servía de base al mismo, por lo que no procede considerar ningún trabajo ajeno a los previstos en el proyecto aprobado por la Administración y que el contratista conocía o debía conocer desde la fase de licitación del contrato. Por otra parte, es de señalar que el contratista, con su actitud, ha impedido la definitiva

recepción de las obras, donde la Administración podría haber constatado la realidad o inexactitud del incremento pretendido por la empresa.

Por todo lo expuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 en relación con la Disposición Final Segunda número dos de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, las disposiciones citadas y el artículo 87 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,

HE RESUELTO

1º Acordar la resolución del contrato de obras suscrito con la empresa Anthos, S.A., denominado "Reparación y mejora de caminos en 32,6 km en los montes de Sierra Mágina y dos más" (expte.: FJ8800017).

2º Acordar la devolución de la garantía definitiva prestada por la empresa contratista.

3º Acordar que en el plazo de un mes se adopten las medidas oportunas para la liquidación del contrato, teniendo como base para la misma las certificaciones emitidas por la Dirección Facultativa durante la ejecución de las obras.

Sevilla, 4 de marzo de 1999. El Director General de Gestión del Medio Natural, Por Delegación, Orden 2-1-1997, BOJA núm.

24, de 25.2. Fdo.: Juan María Cornejo López¯.

Contra la presente Resolución, definitiva en vía

administrativa, cabe interponer potestativamente recurso de reposición, ante el Consejero de Medio Ambiente, en el plazo de un mes, o interponer directamente recurso contencioso-

administrativo, ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el plazo de dos meses contados ambos plazos desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, con la regulación prevista en los artículos 116 y 117 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

Sevilla, 17 de agosto de 1999.- El Director General, P.A. (Dto. 202/1997, de 3.9), Francisco Tapia Granados.

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