Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 137 de 27/11/2001

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.4 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal al interesado «Recreativos Serotri, S.L.¯, contra resolución del Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno en Sevilla, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

«En Sevilla a 31 de julio de 2001.

Visto el recurso interpuesto y en base a los siguientes

ANTECEDENTES

Primero. Con fecha 13 de diciembre de 2000 el Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla dictó resolución por la que se denegó una solicitud de canje -con autorización de instalación-, utilizando la matrícula SE-2355 para el establecimiento denominado «La Estación¯, sito en C/ Manuela Alvarez, núm. 9, en la localidad de Puebla del Río (Sevilla), presentada por el recurrente en la Delegación del Gobierno con fecha 19 de septiembre de 2000.

El fundamento de tal denegación consistió en que, consultado el sistema informático de Juegos y Espectáculos Públicos el día 28 de noviembre de 2000, se comprobó la instalación en dicho establecimiento de la máquina recreativa perteneciente a la empresa operadora «Recreativos Serotri, S.L.¯, concretamente la SE-7884. Todo ello de acuerdo con los artículos 47.1, 48.2.b) y

49.1 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por el Decreto 491/1996, de 19 de noviembre.

Segundo. Contra la citada resolución el recurrente interpuso recurso de alzada cuyas alegaciones, por constar en el expediente, se dan por reproducidas.

Tercero. Con fecha 27 de marzo de 2001 se dio salida a un escrito de la Consejería de Gobernación por el que se daba traslado del recurso a la entidad denominada «Recreativos Serotri, S.L.¯, con el fin de que, en un plazo de diez días, formulase las alegaciones que estimara convenientes. Todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 110.2 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Cuarto. Con fecha 19 de abril de 2001, la entidad Recreativos Serotri, S.L., presentó sus alegaciones que, resumidamente, se exponen:

1. Que la solicitud de canje -con comunicación de instalación- presentada con fecha 8.2.2000 fueron firmadas tanto por la propia empresa operadora como por el titular del establecimiento.

Con posterioridad, el 19 de abril de 2000 se expidió el correspondiente boletín, lo que acredita el derecho de dicha empresa para explotar la máquina durante tres años, desde la fecha de la autorización de instalación.

2. La solicitud de no renovación se presentó por la entidad recurrente «Dimarec, S.L.¯, cuando aún no podía darse por extinguido el derecho del recurrente (se entiende referido a Recreativos Serotri, S.L.).

3. Que la Consejería de Gobernación dictó con fecha 1 de agosto de 2000 resolución estimatoria del recurso de alzada

interpuesto por «Rtvos. Serotri, S.L.¯, por considerar que la autorización de instalación concedida con fecha 19 de abril de

2000, debía estar vigente hasta el día 17 de febrero de 2002, fecha en que expiraba la correspondiente a la máquina

reemplazada.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

I

A tenor de lo dispuesto en el art. 39.8 de la Ley 6/1983, de

21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma, resulta competente para la resolución del presente recurso el Excmo. Sr. Consejero de Gobernación.

I I

En primer lugar se ha de señalar que en el artículo 4.1.c) de la Ley 2/86, de 19 de abril, comienza por disponer que

«requerirán autorización administrativa previa, en los términos que reglamentariamente se determinen, la organización, práctica y desarrollo de los (...) juegos (...) que se practiquen mediante máquinas de juego puramente recreativas, las

recreativas con premio y las de azar¯, señalándose

expresamente, en su artículo 25: «las máquinas recreativas clasificadas en este artículo deberán estar inscritas en el correspondiente Registro de Modelos, estar perfectamente identificadas y contar con un boletín de instalación

debidamente autorizado, en los términos que reglamentariamente se determinen¯.

De acuerdo con esta remisión al reglamento, realizada por la Ley específicamente en estos artículos y de forma general en su disposición adicional segunda, el artículo 21 de la norma reglamentaria establece que «Las máquinas sujetas al presente Reglamento deberán hallarse provistas de una Guía de

Circulación, del documento de matrícula, del boletín de instalación y, en su caso, del justificante del abono de la tasa fiscal del juego correspondiente; asimismo deberán estar provistas de marcas de fábrica en los términos previstos en el artículo 25 del presente Reglamento¯. Desarrollándose en los artículos posteriores el contenido de cada uno de los

documentos referidos.

Entre ellos destacamos que el artículo 43.1 del Reglamento establece que: «La autorización de instalación consistirá en la habilitación administrativa concedida por la Delegación de Gobernación de la provincia a la empresa titular de la

autorización de explotación, para la instalación

individualizada de una máquina en un determinado

establecimiento¯.

Por su parte, el artículo 47, apartado primero, de la citada norma reglamentaria dispone que la expedición y sellado del boletín de instalación de máquinas recreativas, como las B.1., se realizará para una sola empresa de juego para cada uno de los establecimientos -como el que nos ocupa-, y habilitará para tener instalada la máquina un mínimo de tres años desde su expedición y sellado, salvo que se extinga por alguna de las causas recogidas en el Reglamento.

El artículo 48.2.b) del citado Reglamento señala que uno de los lugares donde se podrá instalar máquinas recreativas tipo B-1, en los locales y dependencias destinados a la actividad pública de bar o cafetería, restaurante o similares, sujetos al Impuesto de Actividades Económicas como tales.

Por otra parte, el artículo 49.1 de la señalada anteriormente norma reglamentaria dispone: «(...) La instalación de máquinas de tipo B-1 o recreativas con premio en este tipo de

establecimientos solamente podrá llevarse a cabo por una empresa operadora¯.

Resulta, a la luz de las disposiciones legales reseñadas, y teniéndose en cuenta que estamos ante una máquina tipo B.1 y un bar, las siguientes conclusiones. En primer lugar, la necesidad de contar, para la explotación de la máquina recreativa, con el boletín de instalación. En segundo lugar, que la duración mínima -y salvo excepciones- de una autorización de instalación es de tres años. En tercer lugar, que en un bar sólo podrá instalar máquinas B-1 una sola empresa operadora.

I I I

Es preciso recordar que el acto que se recurre es la

resolución del Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla de fecha 13 de diciembre de 2000, por la que se denegaba una determinada solicitud de autorización de instalación. El fundamento de tal resolución obedecía a que en el citado establecimiento se encontraba instalada una

determinada máquina (matrícula SE-7884) perteneciente a la empresa operadora Recreativos Serotri, S.L. Dicha circunstancia impedía, de acuerdo con los artículos 47.1, 48.2.b) y 49.1 del Reglamento de Máquinas, la instalación de otra máquina

perteneciente a otra empresa operadora.

Para valorar el acierto o no de la resolución impugnada, es necesario analizar dicho fundamento, debiéndose recordar para ello una serie de antecedentes:

1. Con fecha 29.9.1999 el titular del establecimiento solicitó la no renovación de las dos máquinas pertenecientes a la empresa Recreativos Serotri, S.L., instaladas en su

establecimiento (concretamente las máquinas con matrículas SE-

7888 y SE-284).

2. Con fecha 17.11.1999 la Delegación se pronuncia sobre tal solicitud -denegándola-, pero sólo lo hace con respecto a la máquina con matrícula SE-7888.

3. Con fecha de registro 27.12.1999 el titular del

establecimiento interpone un recurso de alzada, en el que sólo alega respecto a la máquina SE-7888.

4. Con fecha 7.7.2000 se estima el recurso interpuesto, pronunciándose sólo sobre la máquina SE-7888 (aunque mezcla erróneamente algunos datos correspondientes a la máquina con matrícula SE-284).

Una vez expuesta esta cronología de los antecedentes, se llega a una primera conclusión obvia, y la cual no es otra que la consistente en la falta de pronunciamiento de la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla acerca de la máquina con matrícula SE-284, sin que conste la razón de esta inactividad.

Respecto a las llamadas «solicitudes de no renovación¯, es preciso indicar que el artículo 47.3 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar diseña un mecanismo por el que cualquiera de las partes, al término de la vigencia de la autorización de instalación, puede evitar la prórroga de la misma. Para ello basta presentar una «comunicación¯ con una determinada

antelación. Es decir, no se trata de una solicitud de no renovación, en la que el derecho se origina tras el

pronunciamiento positivo por parte de la Administración, sino que el derecho surge tras la presentación de la «comunicación¯ y al término de la vigencia de la autorización de instalación.

Por tanto, presentada una «comunicación¯ y llegado el término de la vigencia de la autorización de instalación -sin que la Delegación se haya pronunciado en contra al respecto-, el comunicante podrá exigir el derecho de no instalación que le corresponde. Todo ello sin menoscabo de que, posteriormente, la Administración dicte un acto donde, una vez comprobados los requisitos, se tenga o no por producida la prórroga.

LLegados a este punto, el siguiente consiste en analizar la vigencia de la autorización de instalación correspondiente a la máquina con matrícula SE-7884.

En primer lugar, la autorización de instalación SE-7884, de fecha de expedición 19.4.2000, deriva de una solicitud de canje con comunicación de instalación, efectuada por la empresa operadora Recreativos Serotri, S.L., con fecha de presentación

8 de febrero de 2000. Dicha solicitud aparece firmada por el titular del establecimiento.

Dado el contenido de la solicitud -canje con comunicación de instalación-, y del hecho de que el mismo día 8.2.2000 se comunicase la instalación de la máquina con matrícula SE-284 en otro establecimiento (Bar Venancio), se considera que se trata de la sustitución de una máquina (SE-284) por otra (SE-7884), utilizando una matrícula ya existente. Es decir, se utiliza conjuntamente un procedimiento regulado en el artículo 29 con otro regulado en el artículo 44.2, ambos del Reglamento.

Del examen de las solicitudes presentadas el día 8.2.2000 por la empresa Recreativos Serotri, S.L., se deduce que la voluntad de la empresa operadora no es otra que la de sustituir una máquina por otra, con carácter inmediato y para el Bar Estación (existe una sustitución y se utilizan comunicaciones). No obstante, se hace un inciso consistente en resaltar el hecho de que la solicitud para el citado establecimiento reúna dos procedimientos (arts. 29 y 44.2), debía originar la pérdida de algunos efectos previstos para el artículo 44.2 -no se puede instalar la máquina hasta que no sea autorizado el canje, es decir hasta la expedición de la nueva autorización de

instalación-.

Como resultado de ello, el plazo de validez temporal de la autorización de instalación para la máquina SE-7884 debe de tener como punto inicial al de la máquina SE-284 y no la fecha de su expedición (SE-7884). En este mismo sentido, aunque errando en la fecha de inicio del cómputo (como se verá más adelante, no es la del 17.2.1999), se expresa el informe de la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla de fecha 22 de enero de 2001, el cual indica expresamente:

«(...) El 19.4.2000 se produjo un cambio de instalación de esta máquina -se refiere a la de matrícula SE-284- por la SE007884 (que es la única que actualmente tiene válidamente concedido el boletín de instalación) al amparo de lo establecido en el artículo 44.2 del citado Reglamento, expidiéndose el boletín por "el período restante de la máquina reemplazada, esto es, hasta el 17.2.2002" (...)¯. Dicho informe coincide con una comunicación del Jefe del Servicio de Juego de la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla, dirigida a Recreativos Serotri, S.L., de fecha 17.1.2001.

Y todo ello pese a que aparece la firma del titular del establecimiento en la solicitud, hecho que en este supuesto y porque existen otros datos que apuntan que se trata de una sustitución -presentación simultáneas de comunicaciones de instalación (y canje)- no puede ser interpretada en el sentido de iniciar un nuevo período de vigencia de tres años a partir de la expedición de la correspondiente autorización de

instalación. Sobre esta cuestión es conveniente señalar que en otra solicitud de canje -sin autorización de instalación-, es decir, un canje puro, presentada por la misma empresa operadora y para el mismo establecimiento con fecha 26 de enero de 1999 en la Delegación, también aparece la firma del titular del establecimiento, circunstancia totalmente innecesaria, e intrascendente en relación a la vigencia de la autorización de instalación, tal y como se desprende del artículo 29 del Reglamento.

Así parece entenderlo -y valga como confirmación- hasta la propia empresa «Recreativos Serotri, S.L.¯, de cuya alegación tercera -en relación con el «solicita¯- (alegaciones en vía de recurso), se deduce que su solicitud de canje -con comunicación de instalación- de 8 de febrero de 2000 se fundamenta en una sustitución de máquinas (art. 44.2 del Reglamento) -además del canje-. Y ello porque hace suyo -y solicita el mantenimiento- del período de validez señalado en una comunicación -

coincidente con el informe anteriormente indicado- (no en el recurso de alzada), emitido con posterioridad por el Jefe del Servicio de Juego de la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía de fecha 17 de enero de 2001 -el cual incluso adjunta-.

En dicha comunicación -aunque yerra sobre la fecha de inicio del cómputo de los tres años, tal y como se verá

posteriormente- comienza el cómputo de la vigencia de los tres años no con la expedición de la autorización de instalación (19.4.2000) correspondiente a la solicitud de canje -con comunicación de instalación- de 8 de febrero de 2000, sino desde la expedición de una autorización de instalación

concedida a la máquina que se sustituye, SE-284, el día 17 de febrero de 1999 (con lo que el día final sería el 17 de febrero de 2002). Como conclusión, se deduce que «Recreativos Serotri, S.L.¯, acepta que se trata de una sustitución de una máquina por otra.

Téngase en cuenta, además, que no estaría reñido con la lógica el que el titular del establecimiento -aún pensando que no estaba vigente la autorización de instalación de la máquina SE-

284- quisiera sustituir un modelo de máquina por otro que le reportara mayor beneficio económico mientras la Administración se pronuncia sobre su «comunicación¯.

I V

A continuación es preciso analizar el origen de la

autorización de instalación correspondiente a la matrícula SE-

284 expedida con fecha 17 de febrero de 1999. Dicha

autorización de instalación procede de un canje -sin cambio de instalación presentado en la Delegación con fecha 26.1.1999, disponiendo hasta aquel momento de una autorización de

instalación de fecha 7.5.1991.

De acuerdo con este planteamiento y con lo previsto en los artículos 29 y 47.2.a) y la disposición transitoria primera, apartado primero, del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, el inicio del cómputo de la correspondiente autorización de instalación sería el de 31 de diciembre de 1996, finalizando el 31 de diciembre de 1999. Todo ello al considerarse que el canje -sin cambio de instalación- no afecta al período de vigencia de la autorización de instalación, expidiéndose un nuevo boletín al sólo objeto de reflejar en dicho documento los datos de la nueva máquina. Téngase en cuenta que en las solicitudes de este tipo no es un requisito exigible la firma del titular del establecimiento, circunstancia que de existir no debe tener trascendencia alguna en cuanto a la vigencia de la autorización de instalación -por ejemplo considerar que se inicia un nuevo período de tres años-, ya que ello supondría ir en contra de lo previsto en el Reglamento en cuanto al canje.

Por último, sólo indicar que como resulta de lo anteriormente expuesto, el Jefe del Servicio de Juegos y Espectáculos Públicos de la Delegación del Gobierno de la Junta de

Andalucía, en su escrito -ya mencionado- de fecha 17 de enero de 2001 y dirigido a Recreativos Serotri, S.L. -presentado por la misma empresa operadora-, erró a la hora de señalar el inicio del cómputo de los tres años de la autorización de instalación correspondiente a la máquina SE-284 -17 de febrero de 1999-. El momento correcto, tal y como se ha indicado -es el de 31 de diciembre de 1996- por aplicación de la disposición transitoria primera, apartado primero, del Reglamento.

Todo ello, teniéndose en cuenta que la naturaleza del escrito del Jefe del Servicio, dada la fecha de su emisión (17.1.2001)

-posterior a la de la resolución impugnada (30.12.2000)- y el orden jerárquico del órgano emisor, habría que entenderla, por deducción, como integrante de la propuesta de resolución y, por tanto, como parte de la propia resolución impugnada.

V

Por tanto, una vez comprobado que la Delegación no se había pronunciado sobre la solicitud del titular del establecimiento acerca de la máquina con matrícula SE-284, llegado el término de la vigencia de la autorización de instalación de la citada máquina (31.12.1999), el titular del establecimiento dispuso de un derecho a la instalación de máquinas pertenecientes a otra empresa operadora. Todo ello sin menoscabo de que la Delegación se hubiera podido pronunciar, posteriormente, acerca de si la comunicación reunía los requisitos.

Pues bien, la Delegación no se pronunció directamente acerca de dicha cuestión pero sí denegó la autorización de instalación presentada por otra empresa, circunstancia que lleva implícito un pronunciamiento acerca de la primera cuestión.

De la documentación obrante en este expediente, se deduce que el recurrente reunía los requisitos para considerar que no había lugar a la prórroga de la autorización de instalación correspondiente a la máquina SE-284. Consecuentemente, y al derivar de ésta, tampoco estaría vigente la autorización correspondiente a la máquina SE-7884 en el momento en que se dictó la resolución impugnada -a través de este recurso-, demostrándose con ello que ésta ha sido errónea y

desapareciendo, por tanto, el obstáculo señalado en la misma para la concesión de lo solicitado -canje con cambio de autorización de instalación-.

Por último, y carente de trascendencia, sólo indicar que en la autorización de instalación de fecha 7 de mayo de 1991 y en la de 17 de febrero de 1999, el número del domicilio del

establecimiento no coinciden -en uno es el núm. 0 y en otro es el 9 de la calle Manuela Alvarez-. A ello se le añade el hecho de que a lo largo del expediente se observa, en relación con el domicilio, una veces consta el núm. 7 y, en otras ocasiones, el núm. 9 de la misma calle, apareciendo en documentos diferentes

-IAE y licencia de apertura-, números diferentes. Dada la proximidad numérica, que el establecimiento tiene la misma denominación -Bar La Estación-, y que este punto no ha sido objeto de controversia, se llega a la misma conclusión indicada anteriormente.

Vista la legislación citada y demás normas de especial y general aplicación, resuelvo estimar el recurso interpuesto por don José Solano Marcé en nombre y representación de la entidad «Dimarec, S.L.¯, dejando sin efecto, consecuentemente, la resolución recurrida.

Contra la presente Resolución, que agota la vía

administrativa, se podrá interponer recurso contencioso- administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación ante los

correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley

29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa. El Secretario General Técnico, P.D. (Orden de 11.12.98). Fdo.: Sergio Moreno Monrové.¯

Sevilla, 30 de octubre de 2001.- El Secretario General

Técnico, Sergio Moreno Monrové.

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