Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 61 de 29/05/2001

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.4 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente «Arago Cuatro, S.L.¯, contra Resolución del Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga, por la presente se procede a hacer pública la misma al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

«En la ciudad de Sevilla, a veinte de octubre de dos mil.

Visto el recurso interpuesto y en base a los siguientes

A N T E C E D E N T E S

Primero. Con fecha 20.1.1999 el Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga dictó resolución por la que se impusieron a la entidad recurrente dos sanciones por un importe, la primera de 100.000 ptas. (en realidad era

100.001 ptas.) y 25.000 ptas. por la otra, al considerarle responsable, respectivamente, de dos infracciones. Una a lo dispuesto en el artículo 13 del Reglamento de salones recreativos y salones de juego, y otra a lo previsto en el artículo 35 del mismo Reglamento. Dichas infracciones fueron tipificadas, respectivamente, como faltas grave y leve, de acuerdo con lo previsto, respectivamente, en los artículos

37.4.ll) y 37.5.b) del Reglamento de salones recreativos y salones de juego.

Los hechos declarados como probados fueron que (el día 28 de agosto de 1998) en el establecimiento Salón de Juego cuyo titular es Arago Cuatro, S.L., situado en la calle Puerto Oncala, 9, 29003, de Málaga, se observaron las siguientes deficiencias:

1. No disponía del boletín de revisión anual de la instalación eléctrica y alumbrado.

2. Además no se encontraba en el Salón la siguiente documentación:

Autorización de instalación.

Permiso de funcionamiento.

Licencia de apertura.

Inscripción en el Registro de Salones.

Acreditación profesional de los empleados. Libro de Reclamaciones.

Segundo. Contra la citada resolución la interesada presenta recurso ordinario, cuyas alegaciones, por constar en el expediente, se dan por reproducidas.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

I

A tenor de lo dispuesto en el art. 39.8 de la Ley 6/1983, de

21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma, resulta competente para la resolución del presente recurso el Excmo. Sr. Consejero de Gobernación.

I I

La Ley 4/1999, de 13 de enero, por la que se modifica la Ley

30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se publicó en el BOE núm. 12, de 14 de enero de 1999. En su disposición final se indica que entraría en vigor tres meses después de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. En su disposición transitoria segunda se señalaba que:

"A los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de la presente Ley no les será de aplicación la misma,

rigiéndose por la normativa anterior.

No obstante, sí resulta de aplicación a los mismos el sistema de revisión de oficio y de recursos administrativos regulados en la presente Ley."

Por tanto, habiéndose interpuesto el recurso con anterioridad a la entrada en vigor de la ley modificadora, es evidente que tendremos que aplicar la normativa anteriormente vigente.

I I I

En relación con la alegación del recurrente acerca de la notificación del pliego de cargos, se ha de señalar que, en contra de lo que manifiesta el interesado, dicho acuerdo de iniciación-pliego de cargos fue dirigido a la misma dirección que la propuesta de resolución y resolución (Puerto de Oncala

9, Málaga), las cuales sí consta -y es admitida por la

recurrenteque fueron recepcionadas por la entidad recurrente. Por tanto, existen indicios suficientes para pensar que dicho acuerdo de iniciación-pliego de cargos fue igualmente conocido por la entidad recurrente.

No obstante, incluso en el caso de que no se considerase así, se debe señalar que, como indica la propia recurrente en su escrito de interposición de recurso, ésta ha tenido

conocimiento de todo el expediente antes de interponer el recurso, de tal forma que, cuando lo presentó conocía la totalidad del mismo, subsanando así la hipotética indefensión sufrida.

Por otra parte, dadas las alegaciones presentadas en cuanto al fondo, -una vez conocido la totalidad del expediente-, se hace presumible que la retroacción del mismo daría lugar a las mismas alegaciones y, por consiguiente, a la misma resolución impugnada, circunstancia que, aplicando el principio de economía procesal, debe evitarse, procediéndose a continuación a la valoración del fondo de la cuestión planteada. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de

1991 (ar. 7421) y la de 15 de noviembre de 1996 (ar. 8653). Señalando expresamente la primera:

"(...) de modo que no procede acordar el reenvío del

expediente a la Administración cuando racionalmente pueda presumirse que ello no supondría una variación en la resolución adoptada, y ello en aplicación del principio de economía procesal.(...)."

Y la segunda:

"(..) es reiterada la doctrina de esta Sala, entre otras, la Sentencia de 30 noviembre 1995 (RJ 1995), en el sentido de que razones de economía procesal y el adecuado entendimiento del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) requieren que, incluso, cuando se aprecian vicios de procedimiento o de forma en los actos administrativos, sea excepcional la decisión de los Tribunales que se límite a acordar la retroacción del procedimiento para que, subsanados los defectos formales, se dicte un nuevo acto administrativo, debiendo aquéllos, por el contrario, pronunciarse sobre la cuestión material realmente suscitada. Junto a esta premisa debe tenerse también en cuenta el carácter instrumental de las exigencias procedimentales y formales de la actuación

administrativa, orientadas a la garantía de los derechos de los ciudadanos y el acierto de la propia Administración, de manera que la transcendencia invalidante de las infracciones de aquéllas está supeditada a la quiebra de los derechos de contradicción o de defensa o a la privación de elementos esenciales de conocimiento que puedan variar el contenido del acto."

I V

En relación con la alegación del recurrente acerca de la prescripción, ha de señalarse, en primer lugar, que entre la fecha en que la Administración tiene conocimiento de los hechos (25.8.1998) y la de la incoación del procedimiento (13.10.1998) no han transcurrido los dos meses que señala el artículo 41.2 del Reglamento de salones recreativos y salones de juego, aprobado por el Decreto 180/1987, de 29 de julio.

Además, la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común, establece una reserva legal en cuanto al tema de la prescripción de las infracciones, de tal forma que no regulando la Ley 2/86, de 19 de abril, del juego y apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, la prescripción de las infracciones, es insuficiente la regulación contenida en el citado Reglamento. En este sentido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 18 de octubre de 1996, la cual señala:

"(...) La nueva Ley procedimental, a diferencia de la

anterior Ley de Procedimiento Administrativo, sí realiza una regulación de la prescripción en su artículo 132.1 (...), por tanto, de la propia dicción literal del precepto se deduce que la reserva legal afecta a toda la potestad sancionadora de tal manera que es necesario que una norma con rango de ley regule el instituto de la prescripción y sus plazos, siendo

insuficiente, como ocurre en el caso de autos, una norma con rango reglamentario (...)."

Por tanto, según lo dispuesto en el artículo 132.1 de la Ley

30/92, las infracciones graves prescriben a los dos años y las leves a los seis meses, no apreciándose que haya transcurrido el plazo de prescripción, ni siquiera el de la falta leve.

V

En relación a la calificación de los hechos como falta grave y falta leve, se ha de señalar que el pliego de cargos hace una calificación provisional de los hechos apreciados, siendo en la propuesta de resolución donde se debe efectuar con precisión dicha calificación. Por tanto, nada impide el cambio de calificación, manteniéndose inalterables los hechos. Todo ello de acuerdo con lo previsto en los artículos 36 y 38 de la Ley

2/86, del juego y apuestas de la Comunidad Autónoma de

Andalucía.

VI

En relación a los documentos, es preciso indicar, en primer lugar, que pese a las alegaciones, la entidad recurrente no ha aportado el boletín anual de revisión eléctrica.

Por otra parte, se ha de señalar que el artículo 10 de la Ley

2/86, de 19 de abril, del juego y apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, señala:

"1. Los juegos permitidos sólo podrán practicarse en los locales que, reuniendo los requisitos exigidos en esta ley y en las disposiciones reglamentarias que la desarrollen, sean expresamente autorizados: (...)

c) Salones de juego.(...)."

El Reglamento de salones recreativos y salones de juego, aprobado por el Decreto 180/87, de 29 de julio, regula en su Capítulo II las condiciones de los locales e instalaciones. Concretamente, señala en su artículo 13 que será

responsabilidad del titular del salón el mantenimiento en todo momento de las condiciones de seguridad de las instalaciones eléctricas establecidas en el presente artículo y demás normativa aplicable. A tal efecto, entre otras cuestiones, se procederá bianualmente a la revisión de las instalaciones por un instalador autorizado que expedirá el boletín de

reconocimiento acreditativo de las operaciones realizadas.

No obstante, la vigente Orden de 31 de octubre de 1973 de instrucciones complementarias del Reglamento electrotécnico para baja tensión, en su apartado 042. Inspección de

Instalaciones, señala que la inspección en locales de pública concurrencia deberán ser revisadas anualmente por instaladores autorizados o, cuando corresponda, por instaladores autorizados con título facultativo, libremente elegidos por los

propietarios o usuarios de la instalación que reúnan una serie de requisitos.

Por tanto, estando vigente aún la normativa de 1973,

considerando que la materia electrotécnica es especial con respecto a la de los Salones, y en aplicación del principio general de "Lex posterior generalis, non derogat priori speciali" (la Ley posterior general no deroga la anterior especial), consideramos que la revisión eléctrica debe ser anual.

Pues bien, si observamos los documentos obrantes en el

expediente, podemos comprobar que el recurrente no aporta el citado certificado de revisión anual de la instalación

eléctrica.

Teniéndose en cuenta que no consta que, ni antes ni después de la inspección, se haya procedido a la revisión eléctrica y que tal situación puede suponer, de facto, la inexistencia de una medida de seguridad, pudiendo afectar gravemente a la seguridad de las personas, se hace evidente que existe una infracción grave tipificada en el artículo 29.9 de la Ley 2/86, de 19 abril, del juego y apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y 37.4.ll) del Reglamento de salones.

VII

En relación con el resto de la documentación, se ha de

señalar que el artículo 35, apartado 2.º, del Reglamento de salones determina que en en todos los salones permanecerá a disposición de los funcionarios que tengan encomendadas las funciones de inspección de juego una determinada documentación (autorización de instalación y permiso de funcionamiento, licencia municipal de apertura y la documentación referente a la explotación legal de las máquinas).

Habiendo quedado acreditado la indisponibilidad en el momento de la inspección en el establecimiento de la autorización de instalación y del permiso de funcionamiento, se hace evidente que se ha cometido una infracción tipificada en el artículo

30.2 de la Ley 2/86, del juego y apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y 37.5.b) del Reglamento de salones recreativos y salones de juego. Este último precepto, partiendo de la base de que contiene una errata -ya que se refiere a los documentos señalados en el artículo 35 y no 36-, tipifica, especificando el artículo correspondiente de la Ley, no la carencia de la documentación sino el hecho de que no estuvieran disponibles en el establecimiento. Por tanto, la aportación de la interesada de la documentación no supone la ausencia de infracción leve, en tanto en cuanto ha quedado demostrado -ante la ausencia de pruebas en contra- la no disponibilidad de la documentación señalada en el momento de la inspección. Por el contrario, si hubiera carecido de dichos documentos -en vez de estar indisponiblesestaría incurriendo en una infracción grave tipificada en los artículos 29.6 de la Ley 2/86 y 37.4.k) del Reglamento de máquinas recreativas y de azar.

En relación a la licencia municipal, se ha de señalar, en primer lugar, que dicho documento es exigido -además de por el Reglamento de salones recreativos y salones de juego por el Reglamento general de policía de espectáculos públicos y actividades recreativas, de 27 de agosto de 1982, a través de sus artículos 40 y siguientes, para todo establecimiento público que pretenda entrar en funcionamiento. Y, en segundo lugar, en el texto de la resolución del permiso de

funcionamiento del Salón de Juego notificado a la entidad interesada, se especifica que la Delegación había resuelto: "(...) otorgar el permiso de funcionamiento, teniendo que cumplirse en todo caso las normas que se especifican en el dorso".

Pues bien, en el dorso citado figura en su apartado sexto: "No podrá procederse a la apertura al público hasta que no se obtenga la preceptiva Licencia Municipal de Apertura".

Por tanto, se hace evidente la necesidad de haber obtenido la licencia municipal de apertura para la explotación de un salón y, consecuentemente, la falta de dicho documento -y no la mera indisponibilidad-, tal y como se deduce de la documentación obrante en el expediente, debió ser calificada como falta grave y no leve, tal y como ha sido objeto de sanción. No obstante, tal cambio de calificación provocaría un aumento de la sanción que debió imponerse, circunstancia prohibida por el artículo

113.3 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común.

En relación con la indisponibilidad de la inscripción en el Registro de Salones y de la acreditación de los profesionales, se ha de señalar que no estando comprendidos en el artículo 35 del Reglamento -artículo que se cita como infringido-, no han podido ser objeto de sanción ya que así lo exige la

tipificación del artículo 37.5.b).

En cuanto al Libro de Reclamaciones, igualmente, se ha de señalar que no estando comprendidos en el artículo 35 del Reglamento -artículo que se cita como infringido-, no han podido ser objeto de sanción ya que así lo exige la

tipificación del artículo 37.5.b). Sin embargo, es conveniente indicar que, al no haberse demostrado su existencia, la ausencia del mismo debería haber sido considerada como falta grave, de acuerdo con lo previsto en el artículo 29.6 de la Ley

2/86 y 37.4.k) del Reglamento de máquinas recreativas y de azar. No obstante, tal cambio de calificación provocaría un agravamiento de la situación inicial del recurrente,

circunstancia prohibida por el artículo 113.3 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Por último, sólo queda señalar que no puede aceptarse la alegación de la recurrente de que no ha podido presentar la documentación ya que en el acta de denuncia, que fue firmada por el encargado del establecimiento en el momento de la inspección (25.8.1998) con anterioridad a la fecha de incoación del expediente sancionador, ya se le otorgaba un plazo de diez días para aportar la documentación que no constaba.

Vista la legislación citada y demás normas de especial y general aplicación, resuelvo desestimar el recurso interpuesto, confirmando la Resolución recurrida.

Contra la presente Resolución, que agota la vía

administrativa, se podrá interponer recurso contencioso- administrativo en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley

29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa. El Secretario General Técnico, P.D. (Orden 11.12.98). Fdo.: Sergio Moreno Monrové.¯

Sevilla, 27 de abril de 2001.- El Secretario General Técnico, Sergio Moreno Monrové.