Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 16 de 07/02/2002

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.4 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal al interesado "Automáticos Vílchez, S.L.", contra Resolución del Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno en Granada, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

"En la ciudad de Sevilla, a veinticuatro de octubre de dos mil uno.

Visto el recurso de alzada interpuesto y en base a los siguientes,

A N T E C E D E N T E S

Primero. El procedimiento sancionador núm. GR 274/98-M tramitado en instancia se fundamenta en el acta levantada por miembros de la Unidad del Cuerpo Nacional de Policía, adscrita a la Comunidad Autónoma de Andalucía, por comprobación de los agentes que el día 30.9.98 en el establecimiento público denominado "Cafetería Negev", se encuentra instalada y en funcionamiento la máquina recreativa del tipo B-1 modelo Cirsa El Oro del Faraón B-2029-98-3466, sin que se dispusiera de permiso de explotación ni boletín de instalación, incorporando una solicitud de autorización de explotación suscrita por Automáticos Vílchez, S.L., y fechada el 19 de junio de 1998, y por lo tanto cometiéndose una infracción a la vigente Ley

2/86, de 19 de abril, sobre Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía y al Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar aprobado por Decreto 491/1996, de 19 de noviembre.

Segundo. Tramitado el expediente en la forma legalmente prevista, fue dictada resolución por el Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía correspondiente, por la que se imponía a la recurrente la multa de 1.000.000 de ptas., equivalente a 6.010,12E todo ello, como responsable de la carencia de la preceptiva autorización de instalación prevista en el artículo 26.1 en relación al art. 23, ambos, del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Decreto 491/96, de 19 de noviembre, en relación con el art.

25.4 de la Ley 2/86, de 19 de abril, del Juego y Apuestas, tipificada en el artículo 53.1 del Reglamento citado relacionado con el artículo 29.1 de la Ley 2/86.

Tercero. Notificada la Resolución sancionadora, la interesada interpone recurso de alzada, cuyas alegaciones son:

1. La excesiva cuantía de la sanción impuesta, en relación con el principio de proporcionalidad.

2. Hasta que no sea firme el expediente administrativo no puede ser ejecutiva la Resolución.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

I

A tenor de lo dispuesto en el artículo 39.8 de la Ley 6/83, de

21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma, es competente para la resolución del presente recurso el Excmo. Sr. Consejero de Gobernación.

La Orden de 18 de junio de 2001 delega la competencia para la resolución de los recursos administrativos en el Ilmo. Sr. Secretario General Técnico de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía.

I I

El artículo 4.1.c) de la Ley 2/86, de 19 de abril, comienza por disponer que "requerirán autorización administrativa previa, en los términos que reglamentariamente se determinen la organización, práctica y desarrollo de los (...) juegos (...) que se practiquen mediante máquinas de juego puramente recreativas, las recreativas con premio y las de azar", contemplando expresamente, en su artículo 25 la necesidad del documento del boletín al establecer que "las máquinas

recreativas clasificadas en este artículo deberán estar inscritas en el correspondiente Registro de Modelos, estar perfectamente identificadas y contar con un boletín de

instalación debidamente autorizado, en los términos que reglamentariamente se determinen".

De acuerdo con esta remisión al Reglamento, realizada por la Ley específicamente en estos artículos y de forma general en su disposición adicional segunda, el artículo 21 de la norma reglamentaria establece que "las máquinas sujetas al presente Reglamento deberán hallarse provistas de una guía de

circulación, del documento de matrícula, del boletín de instalación y, en su caso, del justificante del abono de la tasa fiscal del juego correspondiente, asimismo, deberán estar provistas de marcas de fábrica en los términos previstos en el artículo 25 del presente Reglamento. Desarrollándose en los artículos posteriores el contenido de cada uno de los

documentos referidos".

Por su parte, el artículo 43.1 del Reglamento establece que:

"La autorización de instalación consistirá en la habilitación administrativa concedida por la Delegación de Gobernación de la provincia a la empresa titular de la autorización de explotación, para la instalación individualizada de una máquina en un determinado establecimiento".

Resulta, a la luz de las disposiciones legales reseñadas y de la documentación obrante en el procedimiento sancionador tramitado, que se ha constatado una infracción administrativa en materia de juego por carecer la máquina en cuestión de la correspondiente documentación precisa para su identificación.

III

Debe señalarse que una máquina no se puede instalar hasta que no sea autorizado el boletín de instalación. En este sentido se expresa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 11.10.1993, núm. 1218. También, otras sentencias del mismo Tribunal confirman dicho criterio, así la de 22 de diciembre de 1993, que establecía:

"Incluso acogiéndose al régimen del artículo 40 del Reglamento ... la actividad administrativa de control de las condiciones del cambio, entre otras las relativas al número de máquinas del nuevo local, impiden entender que la autorización sea meramente declarativa, más al contrario se puede concluir que es constitutiva, es decir, sólo existirá desde el momento del sello o visado del boletín".

Igualmente la de 7 de febrero de 1994, que en su fundamento jurídico quinto, establece que "los boletines de ins

talación (...) permiten la identificación de la máquina en lugar concreto y determinado, y conste que teniéndolos tres de ellas para determinado local estaba en local distinto, y eso es un hecho típico subsumible en el artículo 46.1 del tan citado Reglamento".

Asimismo la de 21 de marzo de 1994, que en su fundamento jurídico cuarto dispone "(...) la primera diligenciación del boletín de instalación de la máquina sólo habilita para su emplazamiento en el local que aquél reseña, mas para cualquier cambio de local será preciso que su traslado se vea amparado por un nuevo diligenciado al que debe preceder actividad del interesado solicitándolo".

I V

Incluso para el caso de que el boletín de instalación haya sido solicitado con anterioridad a la inspección que

desencadena el procedimiento sancionador, tiene respuesta el Reglamento vigente y debe mantenerse el criterio legalmente establecido y jurisprudencialmente ratificado de que la obtención del boletín debe ser una actividad previa a la instalación y funcionamiento de la máquina, sin que la mera solicitud, a posibles expensas de una denegación, sea título habilitante que pueda ser considerado como bastante.

Pues el vigente Reglamento de máquinas recreativas y de azar, establece para la solicitud de boletín de instalación, cuando se requiera también la matrícula, en el último párrafo del apartado tercero del artículo 28, que:

"Transcurridos veinticinco días desde la entrada en la

Delegación de Gobernación correspondiente de la solicitud de explotación sin que se hubiese otorgado mediante la entrega y diligenciación de la citada documentación, se podrá entender desestimada".

Por otro lado, en el caso de que la expedición del boletín de instalación derive de un canje de máquina recreativa y de azar, el último párrafo del apartado tercero del artículo 29 establece que:

"Transcurrido un mes desde que fuera solicitado el cambio de máquina sin haber obtenido de la Delegación de Gobernación correspondiente la matrícula y el boletín de instalación de la nueva máquina, podrá entenderse desestimada la solicitud, quedando prohibida la instalación y explotación de esta".

Por último, cuando la solicitud de instalación se realice de conformidad con los artículos 44 y siguientes, el último párrafo del artículo 45, establece que:

"Transcurrido el plazo de quince días desde la fecha de entrada de la solicitud de autorización de instalación sin que por la Delegación de Gobernación, se hubiere diligenciado y entregado el boletín correspondiente a la entidad

peticionaria, se podrá entender desestimada la solicitud".

En consecuencia, con lo expuesto en los párrafos anteriores, cualquier solicitud de boletín de instalación que no sea resuelta en plazo, produce la desestimación por silencio administrativo. Se trata, por tanto de un procedimiento administrativo específico que en su regulación establece la denegación por silencio administrativo, precisamente en garantía de los solicitantes, para que puedan realizar cuantas acciones estimen pertinente a fin de lograr la resolución expresa de su solicitud, pero que en ningún modo habilita para instalar la máquina y explotarla, porque se está haciendo ilegalmente, contraviniendo lo establecido en el propio Reglamento.

V

Con respecto a la responsabilidad del sancionado por la infracción administrativa constatada, baste expresar que para que exista infracción administrativa, en cuanto acción

típicamente antijurídica, no es necesario que junto a la voluntariedad del resultado se dé el elemento del dolo o culpa, sino que dichas conexiones psicológicas únicamente habrán de tenerse en cuenta como elemento modal o de

graduación de la sanción administrativa o así se expresa, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1992, cuando dice:

"En todo acto sancionador se requiere, para ser conforme a Derecho, que en la conducta del sujeto pasivo se den los elementos esenciales para que sea sancionable, siendo uno de estos elementos, en aplicación de la teoría del delito, la culpabilidad dolosa o culposa desplegada por el sujeto que sea contraria a la norma y antijurídica, para efectuar

correctamente el reproche administrativo".

En igual sentido se expresa la sentencia del mismo Tribunal de

5 de diciembre de 1987. Igualmente, la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de abril de 1990, número 76/90, aunque referida al procedimiento sancionador en materia tributaria mantiene que en materia de infracciones administrativas "sigue rigiendo el principio de culpabilidad (por dolo, culpa o negligencia grave y culpa o negligencia leve o simple

negligencia)".

V I

Ha quedado acreditado el hecho considerado como probado en la propuesta de Resolución, cual es, mantener la máquina a que se refiere el procedimiento sancionador de referencia instalada y en funcionamiento careciendo del boletín de instalación. Y las circunstancias concretas del caso pueden servir, como ha ocurrido en el presente supuesto, para realizar una valoración ponderada de la sanción a imponer, graduando la debida

adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, como así se requiere en el artículo 131.3 de la Ley 30/92, que establece los criterios para la graduación de la sanción a aplicar, y en el artículo

55.2 del Reglamento, lo que no pueden conducir es a la

exención de la responsabilidad por la infracción

administrativa cometida, y para el caso concreto en el que nos encontramos, se tuvo en cuenta en atención a los preceptos mencionados, la intencionalidad o reiteración en el

incumplimiento de la normativa que le era de obligado

cumplimiento a la empresa operadora que a lo largo de todo el año 1998, se le habían incoado un total de nueve

procedimientos sancionadores, intencionalidad en una conducta sancionable, que no reincidencia por cuanto no existían en la fecha de la Resolución firmeza en ninguno de los

procedimientos incoados, ya mencionados.

Todo lo expresado hasta ahora, conlleva la necesidad de confirmar la sanción impuesta por ser acorde con la infracción cometida, ya que la graduación de las sanciones debe hacerse aplicando la legislación vigente y haciendo una calificación con la infracción y la sanción que se señala expresamente.

Vistos la Ley 2/86, de 19 de abril, del Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Decreto 491/96, de 19 de noviembre, y demás normas de general y especial aplicación, resuelvo desestimar el recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida.

Contra la presente Resolución, que agota la vía

administrativa, se podrá interponer recurso contencioso- administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este órden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley

29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa.- El Secretario General Técnico, P.D. (Orden 18.6.2001). Fdo.: Sergio Moreno Monrové."

Sevilla, 14 de enero de 2002.- El Secretario General

Técnico, Sergio Moreno Monrové.

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