Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 2 de 05/01/2002

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.4 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal al interesado «Automáticos Vílchez, S.L.¯ contra Resolución del Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno en Granada, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

«En Sevilla, a ocho de octubre de dos mil uno.

Visto el recurso interpuesto y en base a los siguientes

A N T E C E D E N T E S

Primero. Con fecha 17 de marzo de 1999, el Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Granada dictó Resolución por la que se imponía a la entidad recurrente una sanción, consistente en una multa, por un importe de 300.000 ptas. (1.803,04 euros), al considerarle responsable de una infracción a lo dispuesto en los artículos 23, 24, 26 y 43 del Reglamento de máquinas recreativas y de azar, aprobado por el Decreto 491/96, de 19 de noviembre. Dicha infracción fue tipificada como grave, de acuerdo con lo previsto (en el artículo 29.1 de la Ley 2/1986, de 19 de abril, del juego y apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía), en el artículo

53.1 del citado Reglamento.

Los hechos considerados como probados fueron que el día 20 de agosto de 1998, a las 12 horas, en el establecimiento denominado "Café Pub La Pérgola", sito en la calle Serrano, núm. 6, de la localidad de Baza (Granada), se encontraba instalada y en funcionamiento la máquina recreativa tipo B, modelo "Cirsa El Oro del Faraón", serie 98-3490, careciendo de autorización de explotación o matrícula (lo que supone la carencia del boletín de instalación, por cuanto la tenencia de aquélla es presupuesto necesario para éste), siendo responsable la empresa operadora recurrente, propietaria de la máquina.

Segundo. Contra la citada Resolución interpone el interesado recurso de alzada, cuyas argumentaciones, por constar en el expediente, damos por reproducidas.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

I

A tenor de lo dispuesto en el art. 39.8 de la Ley 6/1983, de

21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma, resulta competente para la resolución del presente recurso el Excmo. Sr. Consejero de Gobernación.

I I

El artículo 4.1.c) de la Ley 2/86, de 19 de abril, comienza por disponer que "requerirán autorización administrativa previa, en los términos que reglamentariamente se determinen, la organización, práctica y desarrollo de los (...) juegos (...) que se practiquen mediante máquinas de juego puramente recreativas, las recreativas con premio y las de azar", contemplando expresamente, en su artículo 25, la necesidad del documento del boletín al establecer que "las máquinas recreativas clasificadas en este artículo deberán estar inscritas en el correspondiente Registro de Modelos, estar perfectamente identificadas y contar con un boletín de

instalación debidamente autorizado, en los términos que reglamentariamente se determinen".

De acuerdo con esta remisión al Reglamento, realizada por la Ley específicamente en estos artículos y de forma general en su disposición adicional segunda, el artículo 21 de la norma reglamentaria establece que "Las máquinas sujetas al presente Reglamento deberán hallarse provistas de una Guía de

Circulación, del documento de matrícula, del boletín de instalación y, en su caso, del justificante del abono de la tasa fiscal del juego correspondiente; asimismo, deberán estar provistas de marcas de fábrica en los términos previstos en el artículo 25 del presente Reglamento", desarrollándose en los artículos posteriores el contenido de cada uno de los

documentos referidos.

Entre ellos destacamos que el art. 23 del Reglamento señala que la matrícula constituye el documento oficial acreditativo del otorgamiento de la autorización de explotación por el Delegado. Los artículos 26, 27 y 28 del mismo texto se dedican a la regulación de la autorización de explotación, finalizando el apartado 4.º del citado artículo 28 disponiendo que sólo cuando haya sido diligenciada y entregada la anterior documentación (entre ellas la matrícula) podrá válidamente explotarse la máquina.

Por su parte, el artículo 43.1 del Reglamento establece que: "La autorización de instalación consistirá en la habilitación administrativa concedida por la Delegación de Gobernación de la provincia a la empresa titular de la autorización de

explotación, para la instalación individualizada de una máquina en un determinado establecimiento", regulándose en los

artículos siguientes diferentes aspectos relacionados con tal autorización.

Resulta, a la luz de las disposiciones legales reseñadas y de la documentación obrante en el procedimiento sancionador tramitado, que se ha constatado una infracción administrativa en materia de juego por carecer la máquina en cuestión de la documentación precisa para su identificación y explotación. Dicha infracción se encuentra tipificada como grave en el artículo 29.1 de la Ley 2/86, del juego y apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y en el artículo 53.1 del Reglamento de máquinas recreativas y de azar.

I I I

Debe señalarse, como norma general, que una máquina no se puede instalar hasta que no sea diligenciada y entregada la matrícula (y el boletín de instalación). Incluso para el caso de que la matrícula (y boletín de instalación) haya sido solicitado con anterioridad a la inspección que desencadena el procedimiento sancionador, tiene respuesta el Reglamento vigente y debe mantenerse el criterio legalmente establecido y jurisprudencialmente ratificado de que la obtención de la matrícula (y del boletín) debe ser una actividad previa a la instalación y funcionamiento de la máquina, sin que la mera solicitud, a posibles expensas de una denegación, sea título habilitante que pueda ser considerado como bastante.

En este sentido, aunque referida al boletín de instalación pero entendemos, igualmente válida en este supuesto (matrícula y boletín de instalación), se expresa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -aunque referida al anterior reglamento, igualmente válida-, de 20.1.1997, núm. 1454/1995: "No son atendibles desde luego dichos argumentos, haciendo nuestras las extensas consideraciones de la Resolución aquí revisada, el boletín de instalación debidamente sellado es exigido no sólo por el Reglamento sino por la propia Ley (artículo 25.4), de modo que sin aquél la máquina no puede ser explotada aunque cuente con el resto de los requisitos exigidos (...).

(...) Por ello, aunque una máquina cuente con la debida autorización para su explotación y esté al corriente del pago de tasas e impuestos, requiere por mandato legal y

reglamentario un requisito más, el boletín de instalación debidamente sellado, de tal manera que sin aquél la máquina no puede ser explotada, sin que la petición de solicitud sea suficiente, debiendo esperar a su obtención para poner en explotación la máquina en cuestión en el establecimiento donde se pretenda instalar." También, en este sentido, se expresa la de 27 de enero de 1997, núm. 1539/1995.

Esta postura sigue manteniéndose en la actualidad por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, donde en su sentencia de 24 de abril de 2001 núm.

920/1996, determina:

"La constatación de que al día en que se cursa la visita de los Inspectores de juego al local donde se hallaban instaladas las máquinas recreativas, el 14 de febrero de 1994, ya se habían solicitado por la mercantil demandante a la

Administración competente los correspondientes boletines de instalación, es evidente que no habilita a la actora para la puesta en funcionamiento de las de las referidas máquinas al faltar uno de los requisitos exigibles para su autorización y explotación correspondientes, al actuar de este modo, la mercantil demandante actuó por la vía de hecho sin que ninguna norma amparara su modo de actuar, lo que contraviene a las disposiciones contenidas en el Decreto 181/1987, por el que se regula el Reglamento de Máquinas Recreativas, en particular lo que ordena su artículo 46.1, incurriendo así en la comisión de una infracción grave. Es más, el hecho de que la actora hubiera solicitado los boletines de instalación de las máquinas a que se refiere este recurso, no hace otra cosa que poner de manifiesto que no contaban con dicha documentación y, sin embargo, se encontraban en explotación al momento de ser cursada."

Téngase en cuenta que el vigente Reglamento de máquinas recreativas y de azar, aprobado por Decreto 491/96, de 19 de noviembre, establece en el último párrafo del apartado tercero del artículo 28 que: "Transcurridos veinticinco días desde la entrada en la Delegación de Gobernación correspondiente de la solicitud de autorización de explotación sin que se hubiese otorgado mediante la entrega y diligenciación de la precitada documentación, se podrá entender desestimada." Añadiéndose en el párrafo cuarto: "Sólo cuando haya sido diligenciada y entregada la anterior documentación, podrá válidamente

explotarse la máquina en los locales a los que se refiere el artículo 48 del presente Reglamento."

Si bien es cierto que por la Delegación del Gobierno en ocasiones se demora la tramitación de la matrícula-autorización de explotación (y del boletín de instalación-autorización de instalación) de las máquinas más allá del tiempo

reglamentariamente establecido, no es menos cierto que en previsión de esa posible demora el propio Reglamento establece la salvedad de la desestimación de la solicitud por silencio administrativo. Se trata, por tanto, de un procedimiento administrativo específico que en su regulación establece la denegación por silencio administrativo, precisamente para que los solicitantes puedan realizar cuantas acciones estimen pertinentes para obtener una resolución favorable a sus intereses a través de otros mecanismos jurídicos, pero que en ningún modo habilita para instalar la máquina y explotarla, porque se está haciendo ilegalmente, contraviniendo lo

establecido en el propio Reglamento.

I V

En relación a las alegaciones del recurrente referente a la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta (300.000 ptas.), hay que hacer varias puntualizaciones.

La primera es que la sanción impuesta se encuentra dentro de los límites establecidos para las faltas graves en el artículo

31.1 de la Ley 2/86, de 19 de abril, del juego y apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, los cuales oscilan entre

100.001 y 5.000.000 de ptas.

La segunda es que, efectivamente, el artículo 131.3 de la Ley

30/92, el artículo 31.7 de la Ley 2/86, del juego y apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y el artículo 55.2 del Reglamento de máquinas recreativas y de azar advierten de la necesidad de tener en cuenta una serie de circunstancias - agravantes- a la hora de fijar la cuantía de la sanción. No obstante, ninguna de las circunstancias aparece reflejada en la Resolución.

Ante tal hecho, el recurrente alega en su favor una determinada resolución judicial. Sin embargo, no es menos cierto que una sentencia muy reciente dictada por el Juzgado de lo

Contencioso-Administrativo núm. Dos de Granada con fecha 25 de marzo de 2000 mantiene en un caso muy similar al que nos ocupa (multa impuesta de 150.000 ptas., pudiendo oscilar ésta entre

100.001 y 5.000.000 por carecer una máquina recreativa -entre otros documentos- de autorización de instalación sin que aparezcan en la resolución las circunstancias modificativas de la responsabilidad), la inexistencia de una vulneración del principio de proporcionalidad dado que la cuantía impuesta (150.000 ptas) corresponde al "grado mínimo del mínimo". Concretamente dicha sentencia indica:

"(...) Pues bien, al ser la multa a imponer por infracciones graves de cuantía hasta 5.000.000 de ptas., la Administración impuso aquellas sanciones pecuniarias en el que podríamos denominar grado mínimo del mínimo si dividiésemos la total cuantía de la multa fijada legalmente en tres partes iguales; por lo que de no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad o imputabilidad, la autoridad Administrativa, que impuso tales sanciones de 150.000 ptas., no hizo un uso indebido o inmoderado de la discrecionalidad que a tal fin le concede la Ley. Pero es que en el caso de las sanciones por infracciones de carácter leve, tampoco se puede hacer a la Administración reproche por su imposición en grado medio pues las circunstancias del caso revelan un grado importante de contravención a la normativa sobre juego y máquinas

recreativas, dada la concurrencia de infracciones en máquinas diversas.

En consecuencia, la decisión administrativa impugnada no puede ser atemperada, porque o existen datos o elementos que permitan a este Juzgador hacerlo, sustituyendo la legítima y

correctamente empleada discrecionalidad de aquella autoridad por la suya propia."

Por tanto, encontrándose la sanción impuesta dentro del "grado minímo del mínimo", no supone ésta una vulneración del principio de proporcionalidad.

V

Por último, sólo queda indicar que respecto a la ejecutividad de la sanción impuesta y tratarse de un expediente sancionador, habrá de observarse lo dispuesto en el artículo 138.3 de la Ley

30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, es decir, que la Resolución impugnada no es ejecutiva hasta la resolución del recurso interpuesto. Todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 109 de la citada Ley

30/92, y el artículo 48 de la Ley 6/83, de 21 de julio, del Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Vistos la Ley 2/86, de 19 de abril, del juego y apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía; el Reglamento de máquinas recreativas y de azar, aprobado por el Decreto 491/1996, de 19 de noviembre, y demás normas de general y especial aplicación, resuelvo desestimar el recurso interpuesto, confirmando la Resolución recurrida.

Contra la presente Resolución, que agota la vía

administrativa, se podrá interponer recurso contencioso- administrativo en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley

29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa. El Secretario General Técnico, P.D. (Orden de 18.6.2001). Fdo.: Sergio Moreno Monrové.¯

Sevilla, 4 de diciembre de 2001.- El Secretario General Técnico, Sergio Moreno Monrové.

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