Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 28 de 07/03/2002

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.4 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal al interesado «Isbiliya, S.A.¯, contra Resolución del Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno en Sevilla, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

«En Sevilla, veintiuno de noviembre de dos mil uno.

Visto el recurso interpuesto y con base en los siguientes

ANTECEDENTES

Primero. El día 21 de septiembre de 1999 fue formulada acta de denuncia contra Isbiliya, S.L., por tener instalada y en explotación en el Bar Sánchez de Sevilla dos máquinas tipo B que carecían de Boletín de Instalación.

Segundo. Tramitado el expediente en la forma legalmente prevista, el Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla dictó Resolución el 24 de mayo de 2000, por la que se le imponía una sanción consistente en multa de

200.002 pesetas por dos infracciones a los artículos 4.1.c) y

25.4 de la Ley del Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y 21, 24 y 43.1 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar de la Comunidad Autónoma de Andalucía, aprobado por el Decreto 491/1996, de 19 de noviembre, calificadas graves en los artículos 29.1 de la Ley y 53.1 del Reglamento.

Tercero. Notificada dicha Resolución, el interesado interpone recurso de alzada en tiempo y forma, en el que sucintamente formula las siguientes alegaciones:

- No son ciertos los hechos.

- Vulneración de los principios de tipicidad y proporcionalidad.

- Vulneración de los derechos de presunción de inocencia y culpabilidad.

- Solicita prueba.

A estas alegaciones son de aplicación los siguientes

FUNDAMENTOS JURIDICOS

I

El Consejero de Gobernación es competente para resolver los recursos de alzada interpuestos contra las resoluciones de los Delegados del Gobierno de la Junta de Andalucía, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 39.8 de la Ley del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma (Ley 6/1983, de 21 de julio).

Por Orden de 18 de junio de 2001, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 13 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJAP-PAC), esta competencia de resolución de recursos administrativos ha sido delegada en la Secretaría General Técnica.

I I

El primer argumento de los alegados por la entidad recurrente es negar los hechos, basándose para ello en que el 29 de abril de 1999 había solicitado las autorizaciones de instalación. Esta afirmación se admite sin más por el instructor del expediente, razón por la que no se abrió el correspondiente período probatorio, el cual tampoco tiene razón de abrirse en este momento procedimental. Por lo tanto, la resolución del presente recurso debe versar sobre el hecho de que el 21 de septiembre de 1999 se estaban explotando dos máquinas propiedad de la recurrente en un establecimiento para el que había solicitado, pero no obtenido, autorización de instalación.

Incluso para el caso de que el Boletín de Instalación haya sido solicitado con anterioridad a la inspección que desencadena el procedimiento sancionador, tiene respuesta el Reglamento vigente y debe mantenerse el criterio legalmente establecido y jurisprudencialmente ratificado de que la obtención del boletín debe ser una actividad previa a la instalación y funcionamiento de la máquina, sin que la mera solicitud, a posibles expensas de una denegación, sea título habilitante que pueda ser considerado como bastante.

Pues el vigente Reglamento establece para la solicitud de Boletín de Instalación, cuando se requiera también la

matrícula, en el último párrafo del apartado 3 del artículo 28, que transcurridos veinticinco días desde la entrada en la Delegación de Gobernación correspondiente de la solicitud de explotación sin que se hubiese otorgado mediante la entrega y diligenciación de la precitada documentación, se podrá entender desestimada.

En consecuencia, cualquier solicitud de boletín de instalación que no sea resuelta en plazo, produce la desestimación por silencio administrativo. Se trata, por tanto, de un

procedimiento administrativo específico que en su regulación establece la denegación por silencio administrativo,

precisamente en garantía de los solicitantes, para que puedan realizar cuantas acciones estimen pertinentes a fin de lograr la resolución expresa de su solicitud, pero que en ningún modo habilita para instalar la máquina y explotarla, porque se está haciendo ilegalmente, contraviniendo lo establecido en el propio Reglamento.

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones sobre esta cuestión. Así, la sentencia de la Sala en Sevilla de 10 de octubre de

1991 estableció que cuando se personaron los inspectores en el bar X, la máquina estaba en explotación, careciendo de la debida autorización, pues aunque la documentación estuviera en manos de la Administración, está claro y ello era conocido por la empresa explotadora, que la nueva máquina no podía ser utilizada hasta que estuviera debidamente autorizada. Por su parte, la Sala de Málaga, en sentencia de 27 de abril de 1994, aclaró que si el administrado sufre una demora en la obtención de unos requisitos documentales habilitantes para el ejercicio de una actividad intervenida por el poder público, como puede ser el juego, la reacción no debe ser la de iniciar la

actividad sin estos requisitos, sino excitar el cumplimiento de la legalidad por la Administración (...). Todo ello salvo que en la materia exista la obtención por silencio positivo de dicha solicitud. Como en esta materia no se ha acreditado que se otorgaran los boletines por silencio positivo, mientras no se produzca una Resolución expresa en sentido afirmativo hay que entender que la respuesta de la Administración es, de forma provisional, negativa. Así lo recoge el art. 38.5 del Decreto

181/87, de 29 de julio, por todo ello deberá desestimarse el recurso. Por último, podemos citar la de Granada de 9 de mayo de 1994, para un supuesto de instalación de máquina antes de la obtención de sellado de boletín por cambio de local de

instalación, en la que, al desestimar el recurso razonó que la dilación de la Administración puede ser combatida por otros medios diferentes al método de que se ha valido la entidad actora.

I I I

En cuanto a la presunta vulneración del principio de tipicidad, son numerosas las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo

53.1 del Reglamento (que califica como grave la explotación o instalación en cualquier forma de máquinas careciendo de alguna de las autorizaciones preceptivas recogidas en el presente Reglamento entre las que está el boletín de instalación) califican como grave la conducta:

- La de Sevilla de 14 de octubre de 1992, al analizar la calificación en caso de máquina que obtuvo el Boletín de Instalación después de la inspección origen del procedimiento decía en su fundamento tercero: Es decir, está probada la infracción en materia de máquinas recreativas, concretamente tipificada en el art. 46.1 del Reglamento de Máquinas

Recreativas aprobado por Decreto 181/87, de 29 de julio (BOJA

79), no siendo defendible que sea una infracción leve.

- La 677/1993, de 7 de junio, de la Sala de Granada, señalaba que, entrando a conocer el fondo del asunto, resulta acreditado en el expediente que la sanción impuesta al recurrente, y que es objeto de impugnación, viene calificada por la

Administración sancionante como comprensiva del artículo 38 del Reglamento de máquinas aprobado por Decreto 181/87, de 29 de julio, por el hecho de carecer (...) del correspondiente Boletín de Instalación, requisito previo a la instalación de las máquinas, según exige el citado artículo 38.3 del

Reglamento (...) siendo tal infracción calificada como grave, a tenor del artículo 46.1; debiéndose rechazar los argumentos esgrimidos por el recurrente de que para tal calificación sea preciso el carecer de varios de los requisitos que tal precepto enumera, bastando con la falta de cualquiera de ellos para que su falta sea considerada como infracción.

- La de Sevilla de 7 de febrero de 1994, en su fundamento jurídico quinto, establece que los Boletines de Instalación (...) permiten la identificación de la máquina en lugar concreto y determinado, y conste que teniéndolos tres de ellas para determinado local estaba en local distinto, y eso es un hecho típico subsumible en el art. 46.1 del tan citado

Reglamento.

- La 452/1994, de 9 de mayo, llegaba a la misma conclusión: Tampoco es admisible el argumento de que en el art. 46.1 para que exista la infracción que en el mismo se

establece se requiere que falten "algunos" no simplemente "alguno" como en este caso -Boletín de Instalación- de los requisitos que indica (...).

- La de Sevilla de esa misma fecha en su fundamento cuarto señala que, de conformidad con lo estipulado en el artículo 38 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar de la

Comunidad Autónoma Andaluza, aprobado por Decreto 181/87, de 29 de julio, el Boletín de Instalación, de que necesariamente deberá estar provista la máquina recreativa, deberá estar autorizado mediante el correspondiente sellado de la Delegación de Gobernación, y tendrá lugar con carácter previo a la propia instalación de la máquina en el local de que se trate;

comenzando su fundamento quinto diciendo: Correctamente tipificada la infracción grave cometida (...).

- La 468/1994, de 16 de mayo, al estudiar en su fundamento tercero una sanción impuesta por este motivo, decía: (...) procede examinar si la conducta sancionada integra la

infracción del artículo 46.1 del Decreto 181/1987 (...). La exégesis del transcrito precepto (se refiere al artículo 38) nos permite sentar las siguientes conclusiones: a) La Empresa Operadora deberá presentar ante la Delegación de Gobernación la solicitud del Boletín de instalación; b) Dicho Boletín deberá ser autorizado mediante sellado; c) Presentada la petición del Boletín de Instalación tras comprobar ciertos datos sellará el Boletín, y d) La negativa al sellado impedirá la instalación de la máquina. En consecuencia la hoy no cumplió con todo lo que a ella, por imposición legal, le incumbía ya que del recorrido por el tan meritado artículo 38 es evidente que la solicitud debió ser previa a la instalación.

- La de Sevilla de 11 de marzo de 1996, también en un caso de explotación de máquina sin Boletín de Instalación, decía: Segundo. La infracción se califica como grave y se sanciona con

150.000 pesetas de multa (curiosamente, la misma que en el presente caso). El demandante pretende que se rebaje la calificación a leve, y la cuantía de la multa en consecuencia. Sin embargo, ello no es posible. La sanción está bien

conceptuada como grave a tenor de lo establecido en el artículo

46 del Decreto de 29 de julio de 1987, y la cuantía es correcta puesto que la Administración podía imponerla entre el límite mínimo de 100.000 pesetas hasta los 5.000.000, por tanto, fijarla en 150.000 pesetas parece perfectamente correcto.

- La 1146/1996, de 7 de octubre, se preguntaba en su fundamento quinto ante un supuesto de cambio de instalación: ¿Supone infracción grave de las recogidas en el artículo 46.1 del Decreto 181/87? (...) La intervención de la Administración en la documentación de la máquina (...) no se agota por la diligenciación del Boletín de Instalación ya que cuando se pretende instalarla en local distinto del inicialmente

autorizado es necesario hacer constar ese propósito para que la Administración, de nuevo, cumplimente tal solicitud hasta tanto no se produzca hemos de convenir que el Boletín de Instalación para el cambio de emplazamiento no se encuentra legalmente cumplimentado, conjugando así uno de los supuestos que describe el tan repetido artículo 46.1 como infracción acreedora de sanción.

- La de Sevilla de 29 de junio de 1998 llegaba a la misma conclusión en sus fundamentos tercero y quinto: En el caso presente, en el expediente queda acreditado que las máquinas funcionaban careciendo de los requisitos necesarios como eran la matrícula o el Boletín de Instalación. (...) En consecuencia la recurrente es responsable de dos infracciones graves del artículo 29 de la Ley 2 de 1986, de 19 de abril, y 46.1 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar.

- La de Sevilla de 29 de septiembre de 1999 decía en sus fundamentos segundo y tercero: Por la entidad recurrente, que no niega los hechos, sí que discute el alcance jurídico de determinadas circunstancias, a saber, una supuesta infracción al principio de legalidad en la tipificación del art. 46.i) (sic) del Decreto 181/1987, la previa solicitud no resuelta del sellado del Boletín de Instalación (...) Tercero. La adecuada Resolución de las diferentes cuestiones planteadas aconseja partir del tipo infractor del art. 29.1 de la Ley 2/1986, de 18 de abril, reguladora del Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma Andaluza, por el que se castiga como grave la conducta consistente en "la explotación de juegos o apuestas careciendo de algunas de las autorizaciones administrativas que

reglamentaria y específicamente se establezcan en cada juego". Por su parte, el art. 46.1 del Decreto 181/1987, tipifica como grave la infracción consistente en "La explotación o

instalación en cualquier forma de máquinas de juego careciendo de algunos de los siguientes requisitos: Placas de identidad, marcas de fábrica, guía de circulación, matrícula o Boletín de Instalación, debidamente complementados en los términos de este Reglamento". De lo expuesto hasta este momento se colige claramente que no existe extralimitación alguna del mencionado art. 46.1 respecto a la habilitación legal.

I V

La supuesta vulneración del principio de proporcionalidad cae por su base teniendo en cuenta la cuantía de la sanción impuesta: Siendo dos las infracciones cometidas al ser dos las máquinas irregularmente explotadas, cada infracción se ha sancionado con 100.001 pesetas, es decir el mínimo absoluto previsto en el artículo 31 de la Ley para las infracciones graves.

V

Por último, en cuanto al principio de presunción de inocencia, consta en el expediente la denuncia presentada por agentes de la autoridad, habiendo admitido el recurrente, a lo largo del procedimiento, la realidad de los hechos por los que se le sanciona, por lo que era innecesaria la apertura de período probatorio que, a la postre, lo único que iba a probar era lo mismo en que se basa la sanción. Y en cuanto a la culpabilidad, el artículo 130 de la LRJAP-PAC en su párrafo 1 establece que sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia, lo cual hace que el sistema administrativo sancionador, que tantas similitudes presenta con el penal, se diferencie de éste en dos aspectos fundamentales: La

posibilidad de que sea responsable de la infracción una persona jurídica (en el ámbito penal se aplica el principio societas delinquere non potest), como es el caso que contemplamos y la no exigencia de dolo o culpa, sino la simple inobservancia, para que se pueda entender cometida la infracción.

Por cuanto antecede, vistos la Ley 2/86, de 19 de abril, del Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Decreto 491/96, de 19 de noviembre, y demás normas de general y especial aplicación, resuelvo desestimar el recurso

interpuesto, confirmando la Resolución recurrida.

Contra la presente Resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio). El Secretario General Técnico, P.D. (Orden 18.6.2001). Fdo.: Sergio Moreno Monrové.¯

Sevilla, 11 de febrero de 2002.- El Secretario General Técnico, Sergio Moreno Monrové.

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