Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 145 de 30/07/2003

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común e intentada sin efecto la notificación personal a la recurrente doña Ana María Fernández Torres, de la resolución adoptada por el Secretario General Técnico al recurso administrativo interpuesto contra la dictada por el Delegado de Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

"En la ciudad de Sevilla, a 12 de mayo de 2003.

Visto el recurso de alzada interpuesto y sobre la base de los siguientes

A N T E C E D E N T E S

Primero. La Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga dictó la Resolución de referencia, por la que se impone a la interesada una sanción de novecientos un euros con cincuenta y dos céntimos (901,52 euros), tras la tramitación del correspondiente expediente sancionador, porque de la documentación existente tras la reclamación número 974/01, en el "contrato de suscripción" entre la entidad Hábi tad, con NIF 25.101.807, y la consumidora reclamante, en las condiciones del contrato números 1, 4 y 5, la empresa se exime de toda responsabilidad en relación con el servicio que presta, imputando la misma a los propietarios o anunciante, lo que es considerado como cláusulas abusivas, vulnerándose lo establecido en la Disposición Adicional Primera de la Ley

26/1984, de 19 de julio, modificada por Ley 7/1998, de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación, apartados

9, 14, 17 y 21 en relación con lo establecido en el art. 10 bis de dicha Ley. Se considera tal publicidad como engañosa ya que tal vía induce a error a sus destinatarios y puede afectar a su comportamiento económico, dado que los contratos concluyen con la celebración de un contrato de prestación de servicios que en principio no era lo solicitado por el usuario, vulnerándose en consecuencia lo establecido en el art. 4 de la Ley 34/88, de 11 de noviembre, general de publicidad y art. 8 de la Ley 26/84, de 19 de julio. Que la cláusula número 5 es abusiva al transmitir al consumidor las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean aplicables, lo que hace que la prestación dada por la empresa cuando pueda entenderse deficiente, se impute exclusivamente a los anunciantes, sin que la entidad adopte responsabilidad alguna.

Todo lo anterior es considerado falta leve, sancionable en los arts. 34.4, 34.6, 34.9 y 35 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, modificada por la Ley 7/98, de 13 de abril, y arts. 3.1.4,

3.3.4 y 6.4 del Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio, y ello en relación con lo dispuesto en los apartados 9, 14, 17 y 21 de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/84, modificada por la Ley 7/98, en relación con lo establecido en el art. 10 bis de dicha Ley y art. 4 de la Ley 34/88, de 11 de noviembre.

Segundo. Contra la anterior resolución la recurrente interpuso recurso de alzada, alegando, en síntesis que:

- Que la empresa Hábitad tiene como objeto la información y la publicidad inmobiliarias, facilitando a sus clientes datos relativos a pisos en venta y/o alquiler de Málaga y provincia, en función de las necesidades que cada uno demande, mediante el acceso durante un período de 6 meses a la base de datos a cambio del abono de una cuota única, sin intervención en la fase de contratación, ni cobrar cuotas adicionales por

formalización de contratos, ni comisiones ni nada por el estilo en el caso de que su cliente y uno de los propietarios lleguen a un acuerdo.

- Que respecto a la cláusula 5.ª, en otras ocasiones se han archivado denuncias por la misma causa; que además, en caso de que existan errores o negligencia en la base de datos, se facilita al cliente la misma información corregida si es posible. El cliente jamás se queda sin recibir información.- La aplicación del artículo 34.9 de la Ley 26/1984 plantea

problemas de constitucionalidad al constituir una tipificación general y abierta, por lo que debe interpretarse

restrictivamente, afectando al principio de tipicidad, que prohíbe el empleo de la analogía.

- Vulneración del principio de proporcionalidad, por

incumplimiento del art. 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

- Vulneración del principio de tutela efectiva, en concreto el derecho a la presunción de inocencia, sin perjuicio de que la vía administrativa no es la más apropiada para entender de cláusulas abusivas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Esta Secretaría General Técnica es competente, por delegación del Excmo. Sr. Consejero, para conocer y resolver el presente recurso, a tenor de lo dispuesto en los artículos

114.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y artículo 39.8 de la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma, en relación con el Decreto del Presidente 6/2000, de

28 de abril, sobre reestructuración de Consejerías; el Decreto

138/2000, de 16 de mayo, por el que se aprueba la estructura orgánica de la Consejería de Gobernación, modificado por los Decretos 373/2000, de 16 de mayo, y 323/2002, de 3 de

septiembre, y la Orden de 18 de junio de 2001; artículo 3.4, por la que se delegan competencias en diversas materias en los órganos de la Consejería.

Segundo. Con fecha de registro de entrada el 28 de marzo de

2001 se produce la reclamación de una consumidora por el motivo siguiente: "Por información fraudulenta que no cumple la función deseada, estafa 18.000 ptas.".

Consta en el expediente (documento número 2) el "contrato de suscripción" entre la reclamante consumidora y la empresa, en el que las cláusulas discutidas son las siguientes:

1. "Hábitad se reserva el derecho de rechazar toda suscripción que le parezca dañina a sus intereses o al de sus abonados".

4. "Hábitad no se responsabiliza de que el suscriptor no encuentre durante el período de suscripción contratado, ninguna oferta inmobiliaria que le interese en la base de datos de su propiedad, ya que su obligación se ciñe en transmitir al suscriptor las ofertas propuestas por los propietarios".

5. "Hábitad no puede ser considerado responsable en caso de errores que puedan aparecer en su base de datos debidos a error o negligencia por parte de los propietarios o anunciantes".

Igualmente es importante destacar el objetivo de la empresa, deducido del mismo contrato: "Hábitad es un organismo privado que permite a sus clientes tratar sus asuntos inmobiliarios directamente entre los particulares, sin comisión de

intermediario.

Todas nuestras informaciones están estrictamente reservadas a nuestros suscriptores.

En la fecha indicada más abajo y para el tipo de vivienda ........... esta suscripción me da derecho a tener conocimiento de las ofertas existente en la base de datos de Hábitad, durante un período de tiempo de seis meses.

Abono en esta fecha la cantidad de: 18.000 ptas.

Queda bien entendido que no me será reclamada ninguna suma complementaria".

Así pues, parece pacífica la cuestión de que la entidad se dedica a una labor de información, al poner a disposición del suscriptor una base de datos durante seis meses que contiene información sobre viviendas para que, vía telefónica

exclusivamente (cláusula 6.ª del contrato de suscripción), el suscriptor se informe; no hay pues labor de intermediación entre propietario de la vivienda (anunciante) y suscriptor.

En escrito de fecha 7 de mayo de 2001, en la contestación al requerimiento, la entidad especifica que la consumidora reclamante utilizó el servicio telefónico tres veces el 16 de noviembre y la última vez el 20 del mismo mes.

Es necesario matizar cada una de las cláusulas en relación con la consideración que en la instrucción del expediente ha llevado a considerar las mismas como "publicidad engañosa que induce a error a sus destinatarios y puede afectar a su comportamiento económico dado que los contratos concluyen con la celebración de contrato de prestación de servicios que en principio no era lo solicitado".

Analizadas las cláusulas objeto de debate, en relación con el párrafo anterior, no alcanzamos a comprender la susodicha afirmación, toda vez que el objeto de la empresa ha quedado claro que no es de intermediación (sólo de información), y difícilmente puede estimarse que concluye con un contrato de prestación de servicios no solicitados (de hecho

la reclamación es tan escueta que recordemos que dice "por información fraudulenta que no cumple la función deseada, estafa 18.000 ptas."). +Qué hemos de entender por información fraudulenta? A la vista de lo anterior, el objeto del contrato de suscripción era claro, no pudiendo afectar el comportamiento económico, en el sentido descrito en la resolución impugnada.

Cuestión distinta es la cláusula 5.ª, rebatida en el recurso mediante diversos argumentos, pero que a la vista de su redacción sí ha de ser considerada abusiva porque supone la negación de responsabilidad, precisamente en lo que es su objeto de contrato (mediante un mínimo deber de diligencia, exigido y exigible) y haciendo dejación de su función,

descargar su posible existencia en detrimento de los legítimos derechos e intereses del consumidor. Respecto a la

consideración de cláusula abusiva, el art. 10 de la Ley

26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en la redacción dada por la Ley

7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación) dispone que:

"1. Las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, incluidos los que faciliten las

Administraciones Públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos:

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y

obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas."

Por su parte el art. 10, bis (art. redactado por la Ley 7/1998, de 13 de abril) dispone que:

"1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas

estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del

consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley."

Ello en relación con el apartado 21 de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio (añadida por la Ley

7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación) al disponer que: "La transmisión al consumidor de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables".

Tercero. Respecto a que la aplicación del artículo 34.9 de la Ley 26/1984, plantea problemas de constitucionalidad al constituir una tipificación general y abierta, por lo que debe interpretarse restrictivamente, afectando al principio de tipicidad, que prohíbe el empleo de la analogía, nada más lejos de esa apreciación cuando el citado apartado en su redacción actual fue una introducción de la Ley 7/1998, de 13 de abril, con el siguiente texto, meridianamente claro: "La introducción de cláusulas abusivas en los contratos".

Cuarto. La calificación como leve y la consiguiente sanción por importe de novecientos un euros con cincuenta y dos céntimos (901,52 euros) se halla dentro del margen establecido en el art. 36 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, que autoriza para las infracciones leves multa de hasta 500.000 ptas.; el principio de proporcionalidad, que rige el Derecho sancionador, exige que la aplicación de la sanción pecuniaria concreta ha de efectuarse conforme a este principio, atendiendo al alcance de la antijuridicidad de la conducta contemplada y al reproche social que ésta merece, y en concreto a los parámetros que incorpora el art. 10.2 del RD 1945/83 (volumen de ventas, cuantía del beneficio ilícito obtenido, efecto perjudicial de la infracción en los precios y el consumo, y el dolo, culpa y reincidencia), sin perjuicio de lo establecido en el art. 7.2 del mismo Real Decreto.

Atendiendo a la infracción cometida, la sanción impuesta se encuentra dentro de los márgenes establecidos en la normativa citada para las infracciones calificadas como leves, no existiendo pues desproporción en la misma.

Quinto. Respecto a la vulneración del principio de tutela efectiva, en concreto el derecho a la presunción de inocencia, sin perjuicio de que la vía administrativa no es la más apropiada para entender de cláusulas abusivas, nos remite en el fondo a la potestad de esta Administración para sancionar por cláusula abusiva, bástenos recordar lo que al respecto señaló la sentencia del Juzgado de lo Contencioso número Uno de Huelva de 1 de marzo de 2001: "Tampoco puede atenderse la denuncia de la recurrente sobre la carencia por parte de la Administración de la potestad para la declaración como abusiva de la cláusula (cláusula abusiva) en cuestión, para lo que, según aquélla, sólo los Tribunales gozarían de atribuciones concretas, como así se refleja en el art. 10.bis.2 de la Ley 26/1984, que tras afirmar la nulidad de pleno derecho de las cláusulas en las que se aprecie el carácter abusivo, establece que "...a estos efectos, el juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades

moderadoras...".

Es evidente, sin embargo, que ni la Administración ha declarado la nulidad de la referida cláusula ni su inclusión en un determinado contrato privado impide a aquélla el ejercicio de las potestades sancionadoras que el ordenamiento le asigna en esta particular materia ni supedita el ejercicio de tales atribuciones a la previa actuación civil, que, entre otras cosas, se encuentra subordinada a la libre voluntad de las partes del contrato, de la que, como es natural, no podría hacerse depender la actuación administrativa, conclusión, en fin, que recibe su directo respaldo en el art. 32 de la Ley

26/1984, que contempla el ejercicio de tales potestades "...sin perjuicio de las responsabilidades civiles... o de otro orden que puedan concurrir...", cuyo conocimiento corresponderá a los órgano judiciales competentes, quienes, por lo demás, no habrán de estar necesariamente a lo resuelto en la vía administrativa sancionadora o en sede jurisdiccional contenciosa

administrativa (art. 4.2 de la LJCA), y ello entre otras cosas, por cuanto que los criterios interpretativos y aplicativos de la norma sancionadora, que aquí trata de hacerse efectiva, no coinciden en gran medida con los que han de presidir la consideración de la estipulación desde la perspectiva del ordenamiento privado y la determinación de los efectos que en ese otro plano han de derivarse de dicha consideración".

Sexto. Vistos los preceptos citados, y demás disposiciones concordantes y de general aplicación, esta Secretaría General Técnica,

RESUELVE

Desestimar el recurso de alzada interpuesto por doña Ana María Fernández Torres contra resolución de la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga, de fecha

referenciada, en consecuencia mantener la misma en sus propios términos.

Contra la presente resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Admi

nistrativa. El Secretario General Técnico, Fdo.: Rafael Cantueso Burguillos."

Sevilla, 15 de julio de 2003.- El Jefe del Servicio, Manuel Núñez Gómez.

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