Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 143 de 22/07/2004

Visto el laudo arbitral adoptado en el curso del procedimiento de conciliación-mediación ante la comisión del S.E.R.C.L.A. en relación con el conflicto suscitado con el Convenio de la Fundación Andaluza para la atención a las Drogodependencias (F.A.D.A.) y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83.3 en relación con el 90, apartados 2 y 3, del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo; el Real Decreto 1040/1981, de 22 de mayo, sobre Registro Depósito de Convenios Colectivos de Trabajo; Real Decreto

4043/1982, de 29 de diciembre, sobre Traspaso de Competencias en materia de Trabajo y Decreto de la Presidencia de la Junta de Andalucía 11/2004, de 24 de abril, sobre Reestructuración de Consejerías, esta Dirección General de Trabajo y Seguridad Social,

RESUELVE

Primero. Ordenar la inscripción en el Registro de Convenios Colectivos de Trabajo de ámbito interprovincial con notificación a las partes.

Segundo. Remitir un ejemplar del mismo al Consejo Andaluz de Relaciones Laborales para su depósito.

Tercero. Disponer la publicación del Texto del Laudo en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía.

Sevilla, 7 de julio de 2004.- El Director General, Francisco Javier Guerrero Benítez.

Número expediente: 41/2004/92.

Laudo: 2/04/JCV.

Empresa: Fundación Andaluza para la atención a las Drogodependencias (FADA).

Partes interesadas: Empresa, CC.OO. y UGT.

Arbitro designado: Jesús Cruz Villalón.

En Sevilla, a dieciocho de junio de dos mil cuatro, Jesús Cruz Villalón, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Sevilla, actuando como árbitro nombrado por las partes conforme al acuerdo arbitral por ellas suscrito el 26 de mayo de este mismo año en el marco del Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Colectivos Laborales de Andalucía (SERCLA), ha dictado el siguiente

LAUDO ARBITRAL

I. ANTECEDENTES

Primero. En el ámbito de un procedimiento de conciliación- mediación ante la comisión correspondiente del SERCLA, en relación con el conflicto suscitado entre la Fundación Andaluza para la atención a las Drogodependencias (FADA), de un lado, y CC.OO. y UGT, de otra parte, las correspondientes representaciones acordaron concluir el expediente con sometimiento a arbitraje, designando como árbitro a D. Jesús Cruz Villalón.

A través de dicho compromiso arbitral, las partes concretan que el objeto de la discrepancia se centra en lo siguiente: "1) Interpretación y determinación del concepto horas efectivas de trabajo al año. Determinar si sólo se deben computar como horas efectivas las realmente trabajadas, o se deben considerar también como horas efectivas los permisos retribuidos y no recuperables, como horas de baja médica, días de asuntos personales, visitas médicas, permisos sindicales, permisos por boda, permisos por fallecimientos o enfermedades graves de familiares, horas por traslados, etc., así como interpretación conjunta de los artículos 29 y 30 del vigente Convenio Colectivo. 2) Compensación de los días festivos en los turnos rotatorios".

El Convenio Colectivo de referencia, objeto de discrepancia en su interpretación entre las partes es el Convenio Colectivo de la Fundación Andaluza para la atención a las

Drogodependencias, actualmente vigente, hasta el 31 de

diciembre de 2005, publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 8 de mayo de 2003, págs. 9.660 y siguientes.

Literalmente, el texto del compromiso arbitral, afirma que el tipo de conflicto que se somete a arbitraje es "Mixto: De Intereses e Interpretación".

Segundo. Notificado a este árbitro su designación, éste procede con fecha 1 de junio a aceptar el nombramiento. Inmediatamente a continuación se procede a notificar a las partes la apertura de un plazo de 7 días a los efectos de presentar, si lo consideran necesario, las alegaciones que estimen oportunas, al tiempo que se les cita de comparecencia para el día 14 de junio de 2004. Con anterioridad al inicio del acto de comparecencia, las partes remiten al árbitro las correspondientes alegaciones, con la aportación adicional de una serie de documentos que estiman pertinentes al objeto de la resolución de este arbitraje, quedando todo ello

incorporado al correspondiente expediente.

Tercero. El acto de comparecencia se celebra en la sede de Sevilla del SERCLA el día 14 de junio, con la presencia en representación de FADA de don Javier Guzmán Cuevas, don Jorge Reyes Miranda y don Mariano Moreno, en representación de CC.OO. de don Jesús Cabrera González y doña Rocío Marín Marín, y en representación de UGT don Alfredo Meneses Herrán, don Alfonso Martín Medel y don Juan García Vendrell. En dicho acto de comparecencia las partes respectivas formulan sus

alegaciones y defienden sus posiciones, que grosso modo quedan reflejadas en los respectivos escritos de alegaciones, que constan en el expediente y al que nos remitimos.

II. FUNDAMENTOS JURIDICOS

Primero. Con carácter previo a entrar en el fondo del asunto, conviene precisar que, si bien como indicamos en los

antecedentes las partes inicialmente han calificado a este arbitraje como mixto, de intereses e interpretación, un análisis más detenido de las discrepancias entre las partes muestra que se trata en sentido estricto de un conflicto exclusivamente de interpretación. Tanto por razón del objeto del conflicto, precisado en el compromiso arbitral, como sobre todo a partir de las alegaciones formuladas por las partes en el acto de comparecencia, queda aclarado que las propias partes sitúan sus desavenencias en el ámbito de la

interpretación jurídicamente correcta de lo por ellas pactado en el Convenio Colectivo, así como su aplicación jurídica en conexión con la legislación laboral estatal de carácter general. Este árbitro en el momento final de la comparecencia les preguntó expresamente sobre el particular, coincidiendo todas las partes en que el arbitraje debía situarse

exclusivamente en el plano de la interpretación jurídica, con exclusión de toda resolución arbitral de carácter

modificatoria o novatoria de lo pactado por ellas a través del Convenio Colectivo vigente por ellas negociado. En definitiva, se da por no puesta la referencia al conflicto de intereses en relación a la calificación de este conflicto, de modo que en lo sucesivo este árbitro se va a ceñir en su fundamentación y resolución a dictar un laudo en Derecho, sin consideración alguna de equidad.

Segundo. La primera cuestión planteada en este arbitraje refiere al cómputo de la jornada de trabajo, en relación con la aplicación efectuada por la empresa en su distribución del horario anual teórico a través de los cuadrantes por ella confeccionados, a los efectos de aplicar el tiempo de trabajo pactado en Convenio Colectivo. De conformidad con el art. 29 del convenio colectivo, que lleva por título "jornada de trabajo", "el número de horas de trabajo efectivo al año y su normal distribución para cada una de las categorías afectadas por este convenio será de 1.575 horas efectivas". Al mismo tiempo, de conformidad con el art. 30, sobre "jornada

semanal", "la duración de la jornada habitual de trabajo será de treinta y cinco horas semanales de promedio en cómputo anual, distribuidas de lunes a domingo y en horario que le corresponda a cada turno y categoría profesional con los descansos reglamentarios". La empresa procede, a tenor de ello, a elaborar unos cuadrantes de trabajo, que constituyen la previsión teórica de distribución de esa jornada de trabajo a lo largo del año, sin perjuicio de los cambios e imprevistos que se puedan producir a lo largo del mismo en su aplicación; planificación de la distribución de la que discrepan las representaciones sindicales por entender que con la misma se les viene a exigir una jornada de trabajo superior a la pactada. Las partes aceptan que la distribución horaria del trabajo es competencia de la dirección de la empresa, en el ejercicio de su poder de dirección, pero sin embargo no están de acuerdo si por medio de la materialización práctica de tales facultades se les viene a exigir o no mayor tiempo de trabajo del debido en atención a lo pactado en Convenio Colectivo.

Debe precisarse que esta primera vertiente del conflicto afecta exclusivamente al personal sometido a régimen rotatorio de turnos, que es al que refieren los citados cuadrantes horarios, pues para el personal de jornada y horario estable para todo el año no hay discrepancia entre las partes. No obstante, conviene indicar cuál es el régimen de trabajo de este otro personal con jornada y horario fijo, pues en

determinado momento nos puede servir de referencia para comprobar si el cómputo final y, sobre todo, el régimen jurídico aplicable a ambos grupos de empleados es idéntico. Para este personal con horario fijo su régimen es de trabajo de lunes a viernes, con jornada diaria de 7 horas, básicamente de 8 a 15 horas, que da exactamente el resultado de las 35 horas semanales pactadas. De este modo, sobre un cálculo general de 225 días de trabajo efectivo, su multiplicación por las 7 horas de trabajo efectivo al año, dan un resultado final de las 1.575 horas al año. La cifra de los 225 días al año es el resultado de detraer a los 365 días naturales al año los días de no trabajo al año por vacaciones anuales (30 días), por festivos de descanso legal (14 días), por sábados (48 días) y domingos (48 días) de no trabajo en atención al descanso semanal, exceptuando los sábados y domingos ya computados correspondientes a vacaciones anuales; todo lo cual da un total de 140 días no laborales; en suma 365 días

naturales menos 140 días no laborales da esa cifra de los 225 días de trabajo efectivo.

Frente a ello, se da la circunstancia de que por el servicio de atención a los drogodependientes prestado por la Fundación es necesario que un porcentaje significativo de su personal, particularmente los monitores, deba desarrollar su actividad a lo largo de las 24 horas todos los días del año. A tal efecto, este personal debe ir rotando a lo largo del día en los diversos turnos de trabajo organizados por la dirección, para lo cual se elaboran los cuadrantes a los que antes hicimos referencia. De un lado, la Fundación ha confeccionado un cuadrante para los días laborales ordinarios, con tres turnos diarios, distribuidos en 7 horas el turno de mañana, 7 horas el turno de tarde y 10 horas en el turno de noche. De otro lado, complementariamente, para los días festivos la Fundación ha confeccionado otro cuadrante, en el que se contemplan dos turnos de 12 horas cada uno de ellos.

La distribución de los turnos respecto de cada monitor

sometido a rotación, conforme al cuadrante ordinario para el presente año, detrayendo los días festivos, da un resultado de una jornada de trabajo anual teórica inicialmente prevista de

1.582 horas, lo que suponen 7 horas por encima de las 1.575 horas de trabajo efectivo anuales, diferencia que la empresa no sabe explicar muy bien su causa.

Adicionalmente, la Fundación en aplicación del cuadrante de festivos, prevé que en principio y como regla general cada empleado sometido al régimen de turnos deberá trabajar un total de 7 días festivos, que a razón de 12 horas cada festivo da una cifra de 84 horas adicionales al año. Sumando el resultado del primer y del segundo cuadrante, en sede teórica cada monitor debería trabajar 1.666 horas al año.

La representación de los trabajadores considera que los cuadrantes no se atienen a los compromisos pactados en el Convenio Colectivo, en tanto que la empresa considera que no lo contradice, por cuanto que al final dicha diferencia en cantidad de horas anuales entre las 1.575 y las 1.666 no es efectiva, pues posteriormente en la práctica se descansan en otros períodos o bien se compensan económicamente como si se tratase de horas extraordinarias.

Aunque se trate de una cuestión menor, conviene indicar que la diferencia en el cuadrante ordinario, por cuantía de 7 horas, entre las 1.575 horas y las 1.582 se debe muy probablemente a que dicho cuadrante está confeccionado para el presente año

2004, es decir, para un año bisiesto que tiene un total de 366 días naturales. De este modo, este año 2004, detrayendo los antes citados días no laborales por vacaciones, festivos y fines de semana, tiene un día laborable más. Quiere esto decir, que la cifra de las 1.575 horas pactadas en el Convenio Colectivo, al ser éste plurianual, está concebido para un año no bisiesto de 365 días. En suma, para un año singular

bisiesto como es el presente, las 35 horas de trabajo semanal de promedio en cómputo anual dan como resultado un total de

1.582 horas. Esta es precisamente la jornada anual para este año establecida para el personal con horario fijo de lunes a viernes, debiendo ser también la aplicable al personal

sometido a horario en turnos rotatorios. En conclusión, a juicio de este árbitro es correcto exigir la realización durante el presente año 2004 de una jornada de 1.582 horas de trabajo efectivo.

Tercero. La discrepancia sustancial entre las partes, no obstante, se sitúa en el resultado final de la aplicación de los dos cuadrantes confeccionados que da como resultado teórico la realización en principio de 1.666 horas al año, resultado de sumar las 1.582 horas del primer cuadrante y las

84 del segundo cuadrante.

A juicio de la Fundación la fórmula empleada es correcta pues interpreta que, en la aplicación de los arts. 29 y 30 del Convenio, el primero relativo a la jornada anual y el segundo a la jornada semanal, es prevalente el segundo de ellos. Dicho de otro modo, a juicio de la empresa el trabajador a lo que viene obligado es a realizar una jornada semanal de 35 horas, siendo la cifra de las 1.575 sólo un referente que funciona como tope máximo del número total de horas a realizar.

Conviene anticipar que la declaración de la empresa al

respecto resulta algo ambigua, por cuanto que al admitir que existe un compromiso de realización de 1.575 horas de trabajo, compromiso jurídicamente vinculante, convierte a la regla del art. 29 del convenio en tan obligatoria como la propia del art. 30. En todo caso, a juicio de este árbitro no hay

elemento interpretativo alguno que nos permita jerarquizar por importancia los compromisos respectivos de los arts. 29 y 30 del convenio; por el contrario, de existir algún precepto al que se le otorga en el mismo mayor importancia sería el relativo a la jornada anual, por ser el colocado en primer lugar y considerarse como frontispicio de fijación general de la jornada de trabajo en la empresa, convirtiéndose la jornada semanal en un referente acerca de la forma de distribución de ese tiempo anual a lo largo de las distintas semanas

laborables. En todo caso, la aplicación más razonable es la de intentar buscar una interpretación compatible de ambas

previsiones, de forma que se lleve a cabo una distribución de la jornada semanal de 35 horas que finalmente dé como

resultado la cifra pactada de las 1.575 horas anuales, con lo cual se daría cumplimiento tanto a lo estipulado en el art. 29 como en el art. 30 del referido Convenio.

Es cierto que un cómputo atendiendo exclusivamente a las 35 horas semanales pactadas nos da como resultado exacto las

1.666 horas anuales inicialmente fijadas por aplicación de los dos cuadrantes. Dicha cifra saldría de quitarle a las 52 semanas anuales las cuatro de vacaciones anuales, y esas 48 semanas multiplicarlas por 35, lo que nos daría un resultado de 1.680; teniendo en cuenta que, si bien multiplicando esas

52 semanas teóricas por siete días nos da un total de 364 días, es decir dos días menos de los días del año actual 2004, sin embargo también habría que tener en cuenta que las

vacaciones anuales son también dos días más (cuatro semanas por siete son 28 días, faltan dos días hasta los 30). En definitiva, la aplicación exclusiva de las 35 horas semanales daría como resultado para este año 2004 una jornada anual de

1.680 horas de trabajo.

Ahora bien esta fórmula de cálculo ha de rechazarse, ante todo por lo ya dicho de que la misma no sería compatible con la jornada anual pactada de las 1.575 horas, con lo cual no respetaría lo que parece ha sido la voluntad de los

negociadores. Más aún, los negociadores no han fijado una jornada rígida semanal de 35 horas, sino que expresamente se dice que dicha cantidad de 35 horas lo será "de promedio en cómputo anual" y ese promedio en cómputo anual finalmente debe dar la cifra ya referida de las 1.575 horas para un año ordinario, 1.582 horas para un año bisiesto. La propia

organización del trabajo en turnos de 7 horas en unas

ocasiones, de 10 en otras y de 12 horas en los festivos impide que se trabajen todas las semanas esa cifra de las 35 horas. Pero sí como media. Pero, sobre todo, la forma de cómputo llevada a cabo conforme a la fórmula precedente olvida

descontar el tiempo de no trabajo de los festivos, pues sólo descuenta las vacaciones anuales y el descanso semanal, pero no procede a descontar los 14 festivos anuales previstos legalmente y ahí reside el diferencial entre las 1.582 horas y las 1.680 horas de trabajo. Catorce festivos, a una media de 7 horas de trabajo, da un total de 98 horas de trabajo; no siendo casual pues que 1.680 menos 98 nos dé la cifra de las

1.582 horas anuales del presente año. Quiere esto decir que las 35 horas de promedio en cómputo anual debe hacerse

conforme a una fórmula matemática que deduzca esos 14 festivos anuales, que legalmente tienen el carácter de no recuperables.

El dato comparativo con los empleados de la Fundación que prestan servicios en régimen de horario fijo es elocuente al respecto. Para estos otros empleados la semana que coincide con un festivo trabajan siete horas menos, sin que deban trabajar siete horas más otros días de esa semana o de otra semana, de forma que al final de año sumarán la jornada pactada de las 1.582 horas para este año, de forma que la media matemática de jornada semanal resulta inferior a las 35 horas. Qué duda cabe que, situándose todas estas cifras por debajo de la jornada anual promedio de las 40 horas, las partes podrían haber pactado una jornada de trabajo efectiva de 35 horas semanales sin minoración por el disfrute de los 14 festivos; pero en tal caso o bien lo tendrían que haber reflejado literalmente en la redacción del articulado, o bien tendrían que haber fijado una jornada anual superior a las

1.575 horas. Al haber hecho todo lo contrario, debe

interpretarse que las 35 horas de promedio anual debe

ponderarse reduciendo el tiempo de descanso de los 14

festivos.

Mientras que la Fundación es respetuosa a lo pactado en Convenio Colectivo con la distribución horaria del personal sometido a horario fijo, pues al final da como resultado la jornada anual pactada, no lo es para el personal sometido a turnos rotatorios, pues parte de la necesidad de trabajar una media a la que les añade un total de 7 festivos a razón de 12 horas de trabajo cada festivo, lo que explica que al final la jornada teórica dé como resultado una cifra anual superior a las 1.575 horas o 1.582 horas anuales.

No se puede discutir que los cuadrantes horarios de

distribución del trabajo a lo largo del año constituyen facultad unilateral de la empresa, en el ejercicio de su poder de dirección. Pero igualmente debe indicarse que dichos cuadrantes deben confeccionarse sobre la base de que se proyecte un resultado final teórico de realización por cada trabajador sometido a turnos rotatorios de la jornada anual pactada de las 1.575 horas, 1.582 horas para el presente año

2004.

Frente a ello, estimamos que no puede contraponerse la

afirmación de la empresa de que sus cuadrantes son de carácter teórico, pues posteriormente se ven compensados económicamente como horas extraordinarias o bien se rehace la distribución horaria con la atribución de tiempos de descanso adicionales.

Por lo que refiere a su consideración como horas

extraordinarias, ello comportaría que la empresa, en principio unilateralmente, convierte la realización de las horas

extraordinarias de voluntarias en obligatorias. Debe

recordarse que el Régimen General del Estatuto de los

Trabajadores es de voluntariedad de las horas extraordinarias, sólo siendo posible su obligatoriedad si así se ha pactado en convenio colectivo o vía contrato de trabajo (art. 35.4 ET), sin olvidar el tope máximo legal de las 80 horas

extraordinarias al año cuando en el caso de los cuadrantes de la empresa se pueden llegar hasta las 84 horas.

Por lo que refiere al compromiso en Convenio Colectivo, es claro que nos encontraríamos ante lo que el art. 24.1 del propio Convenio Colectivo califica como horas extraordinarias normales; se deduce del propio Convenio que hay una voluntad de no realización de este tipo de horas extraordinarias normales, por cuanto que se declara expresamente la intención de reducir la realización de las mismas, salvo las de urgente e inaplazable realización. De este modo, no sólo se opone el Convenio a la conversión de las horas extraordinarias en obligatorias, sino que se propone la eliminación total cuando menos de las horas extraordinarias normales. De este modo, ha de estimarse contrario a lo pactado en el Convenio Colectivo en materia de horas extraordinarias una ordenación de la distribución teórica del tiempo de trabajo en la Fundación, conforme a los cuadrantes horarios a los que hemos hecho referencia, que por anticipado dé como resultado una

previsible realización de horas extraordinarias normales por parte de los trabajadores sometidos a turnos rotatorios. De otro lado, puede interpretarse que el Convenio se opone a la realización de pactos individuales de realización de horas extraordinarias.

Por lo que refiere a la compensación con tiempo de descanso, debe recordarse que legalmente dicha compensación debe

realizarse dentro de los cuatro meses siguientes a su

realización (art. 35.1 ET), cuando la Fundación viene a afirmar que ello lo realiza a final de año. Pero, sobre todo, ese sistema de jornada teórica inicialmente superior a la anual pactada, en su caso posteriormente compensada, comporta ya de por sí una alteración del pacto de la jornada anual; ello comporta establecer un sistema de bolsa horaria de trabajo anual, que ciertamente sería lícito que las partes lo hubieran pactado a través de convenio colectivo; más aún en estos momentos son muchos los convenios colectivos que

utilizan este sistema de bolsas horarias como mecanismo de flexibilización en el uso y adaptación del tiempo de trabajo a las necesidades imprevistas de la empresa. Sin embargo, lo cierto es que el presente Convenio Colectivo no ha introducido un sistema tal de flexibilidad horaria, probablemente

necesario para la empresa pero no autorizado por el Convenio.

Finalmente, resulta también obligado hacer referencia a lo previsto en el art. 47 del Real Decreto 2001/1983, de 28 de julio (BOE 3 de agosto), sobre jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, precepto vigente conforme a lo

dispuesto en la Disposición Derogatoria del Real Decreto

1561/1995, de 21 de septiembre (BOE 26 de septiembre), sobre jornadas especiales de trabajo. Conforme a dicho precepto "cuando, excepcionalmente y por razones técnicas u

organizativas, no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente o, en su caso, de descanso semanal, la empresa vendrá obligada a abonar al trabajador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas

trabajadas en el día festivo o en el período de descanso semanal, incrementándose en un 75 por 100, como mínimo, salvo descanso compensatorio". Qué duda cabe que, atendiendo al tipo de servicio ininterrumpido prestado por la Fundación, la misma precisa por razones organizativas que se trabaje todos los festivos en la empresa, lo cual le permitiría en aplicación de dicho precepto que los trabajadores sometidos a turnos

compensaran ese tiempo de trabajo en festivos bien

retributivamente o bien con tiempo de descanso. Ahora bien, atendiendo al desarrollo histórico de la negociación colectiva del Convenio de la Fundación, cabe deducir que existió una voluntad implícita de las representaciones empresarial y sindical de excluir el régimen compensatorio económico

previsto en dicho precepto. Ambas partes coinciden en relatar que con anterioridad los trabajadores sometidos a régimen rotatorio venían trabajando 1.482 horas al año, con una jornada anual de duración inferior a la del resto de los empleados de la empresa, acordándose a través del último Convenio Colectivo equiparar su jornada anual al del resto de los trabajadores de la empresa, pasando a prestar servicios por un total de 1.575 horas anuales, compensando

económicamente dicho incremento. Así se refleja expresamente en el acta de la 7.ª sesión de la Comisión Negociadora de 4 de diciembre de 2002, lo hacen constar ambas representaciones en los escritos de alegaciones presentados en este procedimiento arbitral y lo reiteraron verbalmente en la comparecencia ante este árbitro el 14 de junio de 2004. Dicho de otro modo, si la voluntad de las partes fue que los trabajadores sometidos a turno realizasen también un total de 1.575 horas al año, se deseaba excluir la posibilidad de que en aplicación del art.

47 del Real Decreto 2001/1983, se incrementara la jornada total de estos trabajadores al final del año trabajando 84 horas más aunque ello se compensara económicamente. Una vez más hay que indicar que las partes en la negociación del Convenio podrían haber contemplado esa hipótesis de incremento de jornada para estos trabajadores correspondiente a los 14 días festivos anuales; pero al no hacerlo, debe interpretarse que implícitamente han deseado excluirlo. Lo que no han excluido es la otra hipótesis alternativa, la compensación por tiempo de descanso; más aún, siendo conscientes ambas

representaciones que los trabajadores sometidos a turnos rotatorios deben prestar sus servicios también los días festivos, es posible y necesario que se les compense con tiempo de descanso en otras fechas. Eso sí, al no tratarse de una circunstancia imprevisible, sino todo lo contrario, al mismo tiempo que se confeccionan los cuadrantes que prevén el trabajo los días festivos, también en dichos cuadrantes debe contemplarse por anticipado la compensación de tiempo de descanso correspondiente, que dé un resultado final de trabajo anual de 1.575 horas, 1.582 horas para el presente año 2004.

Todo lo anterior nos lleva a concluir que, sin perjuicio de las facultades de la dirección de la empresa de organización del tiempo de trabajo y su distribución anual, los dos

cuadrantes horarios a confeccionar por la empresa, aplicados ambos conjuntamente, deben adaptarse a una jornada teórica anual de 1.575 horas, 1.582 horas para el año 2004, tomando en consideración en la fórmula de cálculo el derecho de los trabajadores a disfrutar 14 días al año en concepto de

festivos, aunque no coincidan con los días naturales

declarados oficialmente como tales. Los festivos anuales podrán ser compensados con descanso en otras fechas, pero ello debe reflejarse debidamente en los cuadrantes a confeccionar por la Fundación a principio de año. Todo ello sin perjuicio de que posteriormente deban efectuarse cambios singularizados o "ad personam", a la vista de múltiples hechos no previsibles a principios de año, pero siempre sobre la base de partir de una distribución horaria teórica que daría como resultado, insistimos, la jornada anual pactada en el art. 29 del

Convenio Colectivo.

Cuarto. La segunda cuestión objeto del presente arbitraje refiere al cómputo de la jornada anual de trabajo en relación con los permisos retribuidos y no recuperables, así como de las bajas médicas. La dirección de la empresa interpreta que, al haberse pactado por las partes que la jornada de 1.575 horas de trabajo han de ser "horas efectivas de trabajo" conforme a la literalidad del art. 29 del Convenio; que ello conduce a considerar que esta cifra refiere exclusivamente a las horas realmente trabajadas, sin computar en esa cifra los períodos no trabajados debidos a permisos retribuidos y bajas médicas. Aduce además la previsión legal de que se entiende por jornada de trabajo, en concreto con referencia tiempo en que efectivamente el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo, tal como se recoge en el art. 34.5 ET. A mayor abundamiento, se refiere a que cuando a sensu contrario las partes han deseado computar como tiempo efectivo de trabajo períodos de descanso, así se ha hecho expresamente, tal como sucede con los veinte minutos de descanso diario a los que se refiere el art. 31 del Convenio; mientras que por el contrario tal tratamiento legal no se recoge a juicio de la empresa cuando se regulan los permisos retribuidos en el art. 34 del mismo Convenio Colectivo, que se refiere exclusivamente a una autorización para faltar al trabajo.

Esta cuestión ya fue resuelta en un caso muy similar por este árbitro, a través del laudo arbitral de Paradores Nacionales de 17 de julio de 2000, publicado en el BOE de 15 de

septiembre de 2000. La fundamentación jurídica que condujo a la resolución de ese laudo puede mutatis mutandis traerse a colación para resolver este asunto de la Fundación.

Quinto. La respuesta al problema planteado requiere, por su complejidad, una serie de consideraciones preliminares sobre los elementos que pueden servir para su resolución. De partida ha de estimarse que existe unidad de tratamiento en relación con las diversas causas determinantes de las ausencias del trabajo y sus efectos sobre el cómputo de las horas

extraordinarias, pues lo relevante es el régimen jurídico común de este tipo de ausencias legalmente justificadas, sin que el motivo que las provoca dé lugar a un tratamiento legal de diverso signo.

Como es sabido, en el ámbito del contrato de trabajo, la regla general de cómputo de la jornada descansa sobre la noción de "trabajo efectivo de promedio en cómputo anual" (art. 34.1 ET), añadiendo el apartado 5 de este mismo artículo que "el tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo". Ello es consecuencia del progresivo deslizamiento del cómputo del tiempo de trabajo desde el día de trabajo a módulos superiores al día, ya sean semanales o anuales, el cambio del módulo de referencia y la determinación de la unidad de medida -el tiempo de trabajo efectivo-, ambos legalmente impuestos.

Ahora bien, todo ello no puede ser tomado en consideración de forma tal que se desvirtúe el sentido de otras instituciones, también legalmente impuestas, que descansan sobre la base de exonerar al trabajador de la obligación de trabajar, sin necesidad de recuperación del tiempo invertido en ellas. Tales son los casos de los permisos retribuidos (art. 37 ET) y las suspensiones del contrato (arts. 45 y ss. del ET), y

regulación correlativa de desarrollo en el Convenio Colectivo, cuya esencia -dejando por ahora de lado la cuestión de la retribución- es la liberación al trabajador de la obligación de trabajar a través de una evaluación del reparto de riesgos, un reajuste del sinalagma, en el interior del contrato de trabajo que el legislador legal o convencional son, en

principio, los llamados a efectuar. Habiendo sido hecho el reparto de riesgos en los términos que se deduzcan del

Convenio Colectivo o de la Ley, no procede extender sino con extremo cuidado los efectos del permiso o la suspensión más allá del ámbito en que han operado, o el de sus consecuencias inherentes, pues de lo contrario, sacando fuera de contexto su significado, se rompería el diseño legal, perdiendo eficacia las instituciones que lo hacen posible.

Todo lo cual ha de conducir, en principio, a sostener que los tiempos de permisos o suspensiones, como resultado de la interrupción de la prestación inicialmente no prevista, provocan el efecto derivado de reducir la jornada anual máxima ordinaria prevista en el Convenio Colectivo y, por tanto, los incrementos de tiempo de trabajo que se produzcan por encima de esa nueva jornada máxima ordinaria "uti singuli" producen excesos de trabajo que han de merecer la consideración de horas extraordinarias; este es el único modo de que conserven su significado exoneratorio de la obligación de trabajar, y de evitar que indirectamente se generen formas de recuperación del tiempo no trabajado. El fundamento básico de los permisos y las suspensiones previstos legal y convencionalmente es que no son recuperables; esto es, no se trata de meras

alteraciones temporales en la prestación laboral, sino de verdaderas exenciones a la obligación de trabajar, que tiene su repercusión directa en disminuir el montante temporal sobre el que hay que calcular la posible jornada máxima de trabajo ordinario materialmente ejecutado. De lo contrario, hemos de insistir, no se trataría de verdaderos permisos o

suspensiones, sino de excepciones en el horario pero no en la jornada, procediendo a una mera redistribución del horario dentro del calendario inicialmente previsto.

Sexto. Una vez hechas las consideraciones generales, procede proyectar sus consecuencias sobre los supuestos conflictivos en la empresa en cuestión. A tal efecto, y al objeto de resolver los supuestos planteados en este arbitraje, cabría diferenciar tres tipos de situaciones, en correspondencia con tres instituciones que ofrecen un régimen jurídico

diferenciado:

a) Permisos retribuidos de disfrute aleatorio.

b) Permisos retribuidos de disfrute fijo y periódico anual.

c) Suspensiones de la relación laboral.

Séptimo. Dentro de la categoría de los permisos retribuidos, utilizamos la expresión permisos "de disfrute aleatorio", para referirnos a aquellas ausencias provocadas por el acaecimiento de un hecho relativamente incierto, en atención a

circunstancias personales o profesionales de cada trabajador singular, en términos tales que al inicio del año natural cuando se comienza el cómputo de la jornada anual no resulta posible prever si se producirá el hecho desencadenante del ejercicio del permiso ni sobre todo el quantum del mismo. Anticipemos que la totalidad de los permisos previstos en el art. 37.3 del Estatuto de los Trabajadores y la mayoría de las causas del art. 34 del Convenio Colectivo se inscriben dentro de la presente variante de los permisos de carácter aleatorio; el resto serán los que denominamos permisos retribuidos de disfrute fijo y periódico anual, que procederemos a analizar en el apartado siguiente. Dentro de la lista de supuestos señalados y dicho en sentido negativo, se encuentran todos los del art. 34, excepto los asuntos personales, supuesto singular que remitimos a una consideración específica en apartado posterior.

Pues bien, en relación con este tipo de permisos retribuidos de disfrute aleatorio, la normativa vigente establece que, en los supuestos contemplados por ella, el trabajador tiene un derecho subjetivo a ausentarse con mantenimiento del deber empresarial de retribuir ese tiempo de no trabajo. En

concreto, que no es posible cuantificar los períodos de ausencia de un trabajador en abstracto cuando se fija la jornada anual, bien en la Ley o bien en el Convenio Colectivo.

Literalmente el art. 37.1 ET dice que "el trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente". El Convenio Colectivo en su art. 34 recoge la institución en los mismos términos, en particular sin alteración en el régimen jurídico de los permisos en lo que afecta al asunto que venimos tratando aquí.

De este modo, la Ley y el Convenio vienen a establecer una ficción jurídica, de modo que al retribuir ese tiempo de no trabajo, en paralelo eximen al trabajador de cumplir con su obligación principal -ejecución de su actividad profesionaly mantiene la obligación principal del empresario -abono del salario-. De este modo, la ausencia del trabajo en estos supuestos, desde el instante en que se reconoce como derecho subjetivo del trabajador, no puede tener repercusión negativa sobre otros tiempos de prestación real de servicios.

Por contra, la tesis empresarial conduce a provocar un

resultado negativo por el disfrute de esos permisos, por cuanto que pretende que se produzca una efectiva compensación de las ausencias con otros tiempos de trabajo real añadidos.

Pretende que no se considere como exceso de trabajo las horas adicionales diarias, semanales o mensuales efectuadas en otras fases temporales y, por tanto, que no sean objeto de

retribución esos excesos de trabajo.

Pretende la empresa que lo que se reclama desde la

representación de los trabajadores es que se retribuya

doblemente el permiso retribuido. Sin embargo, no es esta la operación que se pretende de conformidad con nuestra

interpretación. Lo que la representación de la empresa

denomina primera retribución del permiso viene impuesta legalmente por el art. 37.3 del Estatuto de los Trabajadores, exigencia confirmada por el art. 34 del Convenio Colectivo. Lo que la empresa califica de segunda retribución no es tal, en ese caso lo que se está abonando es una efectiva prestación de servicios adicional a la inicialmente debida, es un exceso de trabajo que responde a la realización material de una hora extraordinaria.

Octavo. Situación particular se presenta cuando se trata de lo que hemos denominado permisos retribuidos de disfrute fijo y periódico anual para el conjunto de los trabajadores de la empresa. Nos referimos ahora a permisos que tienen, de

principio, un régimen jurídico común antecedente. La

especialidad de estos otros permisos y, por tanto, la

diferencia con los precedentes permisos retribuidos de

disfrute aleatorio es que en estos casos todo trabajador de forma indiferenciada y sin alegación de causa tiene derecho a esos días de ausencia, en igual cuantía todos los años.

Se trata de una variante de permisos retribuidos que no viene contemplada en la normativa estatal, pero que suele ser bastante habitual en los convenios colectivos, particularmente muy extendida entre los convenios colectivos de las

Administraciones Públicas y de empresas de titularidad

pública, no siendo casual a título anecdótico que cuando la jurisprudencia analiza este tipo de permisos se refiera a la expresión coloquialmente extendida, de los "moscosos". Así sucede justamente con el caso del Convenio Colectivo, en cuyo art. 34 letra l se contempla un permiso de este tipo.

Lo singular de este tipo de permisos es que, por su carácter de generalidad, incondicionados causalmente y cuantía fija, se podrían perfectamente tomar en consideración materialmente en el instante de cuantificar el número total de horas incluidas en la jornada anual ordinaria de trabajo. En concreto, que cuando en el Convenio Colectivo se pactan las 1.575 horas anuales, se podría haber tomado en consideración que todos los trabajadores de la empresa van a disfrutar ese número exacto de días de permisos. En atención a ello, este tipo de permisos se diferencian cualitativamente de todos los anteriores, de disfrute aleatorio, para identificarse más con los días de descanso semanal, los festivos y las vacaciones anuales.

Precisamente tal es el criterio que viene a consolidar nuestra jurisprudencia, en aquellos casos en los que se reclama la retribución de horas extraordinarias adicionales por presuntos excesos de jornadas en atención a los períodos de ausencia determinados por este tipo de permisos de disfrute periódico y fijo. En tales casos, de forma reiterada la jurisprudencia rechaza la reclamación judicial de los trabajadores o de sus representantes, con el argumento de que los mismos ya fueron tomados en consideración cuando el Convenio Colectivo

cuantificó la jornada anual y se identifican en cuanto a su régimen jurídico a descanso semanal, festivos y vacaciones.

Algunas sentencias aluden justamente a este tipo de permisos periódicos y fijos. Pero precisamente, las sentencias se detienen en precisar que su resolución reside justamente en ese carácter predeterminable del quantum de tales permisos, integrado de antemano en el cómputo de la jornada de trabajo anual fijada en el Convenio Colectivo. A sensu contrario, las mismas sentencias, vienen a dar a entender que el criterio opuesto se ha de adoptar cuando se trate de otro tipo de permisos, expresamente los recogidos en el art. 37.3 del Estatuto de los Trabajadores, donde resulta materialmente imposible haber contemplado su repercusión práctica cuando se trata de este otro tipo de permisos de disfrute aleatorio. Desde el instante en que estos otros, ya analizados en el apartado precedente, están sometidos a una condición jurídica de la que es incierta su acaecimiento y posible reiteración, no puede anticiparse si en un concreto año se va a producir su disfrute por parte de un trabajador ni su cuantía. Por tanto quedan al margen de la fijación de la jornada anual de trabajo en convenio colectivo.

El pronunciamiento judicial más explícito sobre el particular es la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1995, Ar. 3.271, en cuyo fundamento jurídico cuarto se dice

literalmente lo siguiente: "La jornada de licencia retribuida que se concede a cada empleado del sector (artículo 28.5 del convenio) sigue, a estos efectos, el mismo régimen que las vacaciones anuales y el mismo también que los permisos

retribuidos del artículo 37 del Estatuto; lo que pasa es que estos últimos no se sabe si llegarán o no a disfrutarse, esto es, si se darán o no las causas que los generan; mientras que aquí, como en las vacaciones, se da en todo caso. Carece de fundamento lo que el sindicato recurrente pide en el apartado

A) del suplico de la demanda de conflicto colectivo, esto es que la jornada de libranza del artículo 28.5 del Convenio Colectivo debe incluirse como jornada de trabajo efectivo y que por ello debe pagarse mediante descanso compensatorio o con abono de horas extras. Ello no es así, sino que al

distribuirse el tiempo anual de trabajo entre los días

laborables que se fijan en el calendario, no se distribuye, entre otros, en el día de licencia del art. 28.5, pues es un día de libranza tenido en cuenta al fijar la jornada anual; como no se distribuye tampoco entre los días de vacaciones".

Ese mismo criterio de la sentencia precedente se puede

encontrar en otras resoluciones judiciales, estas otras la mayoría de los Tribunales Superiores de Justicia. Así, la sentencia del Tribunal Supremo 22 julio 1995, Ar. 6.325, que rechaza la pretensión de los trabajadores, en medida en que viene referido a sábados, domingos y festivos, es decir a períodos de descansos periódicos. Asimismo ocurre con otras sentencias referidas a los llamados "moscosos": STSJ, Galicia,

21 enero 1.993, Ar. 218; STSJ, Madrid, 29 septiembre 1994, Ar.

3.641; STSJ, Castilla y León, Burgos, 6 mayo 1998, Ar. 3.296. O bien entre el personal médico estatutario en relación con días de libranza predeterminada: Por todas, STSJ, Cataluña, 14 febrero 1997, Ar. 1.218.

Lo mismo podía decirse en relación con las sentencias que abordan el llamado "descanso de bocadillo". Aparte de que las resoluciones de referencia no afirman que en todo caso se excluya su cómputo como tiempo de trabajo efectivo, por cuanto que lo hacen depender de lo que venga pactado en convenio colectivo o en contrato de trabajo tal como refiere el art.

34.4 ET, se trata una vez más de un descanso fijo y

cuantificable por anticipado con referencia a cualquier trabajador en abstracto. Ver sobre el particular STS 21 octubre 1994, Ar. 8102.

En suma, el razonamiento del Tribunal Supremo y de los

Tribunales Superiores de Justicia resulta nítido y de todo punto convincente, del mismo modo que lleva aparejado como consecuencia, en su aplicación al caso aquí controvertido, a ratificar el criterio de la empresa en lo que se refiere a los permisos de disfrute periódico y fijo anual, del mismo modo que a rechazar el criterio de la empresa en lo que se refiere a los permisos de disfrute aleatorio.

Todo lo anterior, debe conducir a entender que el criterio defendido por la representación de la empresa es correcto cuando se aplica a los permisos por asuntos propios del art.

34.1 del Convenio. En efecto, en esta ocasión, debe tenerse muy presente que la cantidad de las 1.575 horas pactadas ya debió tomar en consideración que todos los trabajadores iban a tomarse tres días de permisos por asuntos propios, días que no pueden por tanto computarse como tiempo de trabajo efectivo al efecto de computar esa jornada anual.

Noveno. Por lo que se refiere a las suspensiones de la

relación laboral, en concreto las derivadas de baja médica, el resultado es bien similar al antecedente: Tales suspensiones disminuyen el quantum de la jornada máxima ordinaria anual, en tanto que no se consideran como recuperables. En consecuencia, los paréntesis abiertos por cualquier suspensión de la

relación laboral implican que el número de horas ordinarias disminuye. Para estos casos, la normativa vigente con carácter general prevé que durante esos tiempos se interrumpen las obligaciones básicas de ambas partes: El trabajador no tiene obligación de prestación de servicios en tanto que el

empresario no tiene obligación de retribución alguna.

Literalmente el art. 45.2 del Estatuto de los Trabajadores establece que "la suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo". Por su parte el Convenio Colectivo no contempla regulación específica respecto de la suspensión del contrato de trabajo, por lo que cabe centrarse exclusivamente en el régimen jurídico previsto legalmente, que es el aplicable al caso planteado.

Durante esos tiempos de suspensión del contrato de trabajo, el trabajador ya ha dejado de percibir su retribución, en base a un principio de correspondencia. Ahora bien, la ley afirma que la suspensión "exonera" y tal exoneración sólo puede ser traducida en términos de que la jornada máxima ordinaria de trabajo del sujeto que experimenta una suspensión se reduce en igual proporción, en paralelo a la reducción proporcional del salario. Viene, pues, a establecerse un principio de

equivalencia trabajo-retribución. De este modo, si en otro tiempo, se trabaja en exceso, ello debe conducir a su

consideración como horas extraordinarias, pues de lo contrario se rompe el principio de proporcionalidad consustancial al fenómeno de la suspensión; principio de proporcionalidad en el sentido de que la suspensión provoca la pérdida del salario correspondiente a los días de no trabajo, pero mantenimiento de la retribución sin alteración en los períodos que discurren al margen de la suspensión de la relación laboral. En otros términos, lo que hace la ley es introducir un criterio de estricta sinalagmaticidad entre tiempo real de trabajo y quantum de la retribución.

Por contra, el criterio de la empresa conduce a que, aparte de no retribuir los tiempos de ausencia correspondientes a suspensiones (que es lo único previsto en la Ley), tampoco se retribuyan otros tiempos de trabajo real ajenos al período de la suspensión, con lo que se deja de respetar esa equitativa correspondencia entre tiempo de trabajo real y quantum de la retribución. En el fondo se produce una contravención del mandato legal de "exoneración" del trabajo resultado de la suspensión, pues si en otro momento se trabaja más no se retribuye más, sino que se considera tiempo de recuperación de un período de suspensión de la obligación de prestación de servicios que materialmente no queda exonerado. No es como pretende presentar la empresa una no retribución de la

suspensión, sino una doble no retribución: Por el período de suspensión y además por otros tiempos sí trabajados realmente adicionales a los inicialmente programados, por ser de

presencia efectiva en el puesto de trabajo.

DISPOSICION ARBITRAL

Primero. Se declara que, sin perjuicio de las facultades de la dirección de la empresa de organización del tiempo de trabajo y su distribución anual, los dos cuadrantes horarios a

confeccionar por la empresa, aplicados ambos conjuntamente, deben adaptarse a una jornada teórica anual de 1.575 horas de trabajo, 1.582 horas para el año 2004, tomando en

consideración en la fórmula de cálculo el derecho de los trabajadores a disfrutar 14 días al año en concepto de

festivos, aunque no coincidan con los días naturales

declarados oficialmente como tales.

Segundo. Se declara que a efectos del cómputo de la jornada anual pactada en Convenio Colectivo deben computarse como horas efectivas de trabajo tanto las materialmente trabajadas como los tiempos no trabajados debidos a permisos retribuidos y no recuperables aleatorios, así como a suspensiones de la relación laboral como son las bajas médicas; de modo que las suspensiones de la relación laboral y los permisos retribuidos producen una reducción, en cuantía equivalente, de la jornada anual de trabajo pactada en Convenio Colectivo de 1.575 horas,

1.582 horas para el año 2004, respecto de aquellos concretos trabajadores que interrumpen su prestación de servicios por este motivo.

Tercero. Se declara que a los efectos de cómputo de la jornada anual pactada en Convenio Colectivo, como excepción a la previsión precedente, no deben computarse como horas efectivas de trabajo los días de permisos debidos a asuntos personales a los que se refiere el art. 34 letra l del Convenio Colectivo.

El presente Laudo Arbitral, de carácter vinculante y de obligado cumplimiento, tiene la eficacia jurídica de un Convenio Colectivo, en los términos estipulados por el

artículo 91 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 4 del Reglamento del SERCLA. Asimismo se entiende equiparado a las sentencias firmes a efectos de su ejecución judicial, en los términos contemplados en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Procedimiento Laboral.

El presente laudo arbitral, de conformidad con el art. 91 del Estatuto de los Trabajadores, puede impugnarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, a tenor de lo establecido en los artículos 161 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral para el procedimiento de impugnación de convenios colectivos.

Por el Servicio Extrajudicial de Resolución de Conflictos Colectivos Laborales de Andalucía se procederá a la

notificación del presente Laudo a las partes del procedimiento arbitral, así como a la autoridad laboral a efectos de su depósito, registro y publicación en los términos previstos en los artículos 90 y 91 del Estatuto de los Trabajadores y en el art. 4 del Reglamento del SERCLA. Dado en Sevilla, a 18 de junio de 2004, Fdo.: Jesús Cruz Villalón.

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