Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 245 de 17/12/2004

Examinada la solicitud formulada por don Jesús Nuño Castaño, en representación de Inmobiliaria Echeverría, S.A., de

Revisión de Oficio del Acuerdo de la Consejera de Obras Públicas y Transportes de 20 de diciembre de 2002, por el que se estima el recurso de alzada interpuesto por el Grupo Municipal Socialista del Ayuntamiento de Málaga, anulándose el punto núm. 26 del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Málaga de 2 de agosto de 2002, por el que se aprueba definitivamente la modificación puntual de elementos del PGMOU, en el sector Bizcochero-Capitán, resultan los siguientes

H E C H O S

1.º Don Jesús Nuño Castaño, en representación de Inmobiliaria Echeverría, S.A., solicitó la Revisión de Oficio del Acuerdo de la Consejera de Obras Públicas y Transportes, de 20 de diciembre de 2002, por el que se estima el recurso de alzada interpuesto por el Grupo Municipal Socialista del Ayuntamiento de Málaga, anulándose el punto núm. 26 del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Málaga de 2 de agosto de 2002, por el que se aprueba definitivamente la modificación puntual de elementos del PGMOU, en el sector Bizcochero-Capitán.

El vicio alegado por el peticionario de la revisión se fundamenta en la falta de audiencia de un interesado, titular de derechos que han resultado afectados por la decisión adoptada en el procedimiento, en este caso, el del recurso de alzada. Dicho interesado, Inmobiliaria Echeverría, S.A., afirma que la Consejería de Obras Públicas y Transportes resuelve anular el acuerdo del Pleno inicialmente citado sin tener en cuenta que la Modificación puntual de elementos, que constituye su objeto, tiene su causa en el Convenio Urbanístico celebrado entre la Junta de Compensación del SUP- T7 "Bizcochero-Capitán" y el Ayuntamiento de Málaga, que consta en el expediente, lo que le confiere el carácter de interesada directa en la tramitación del procedimiento del recurso de alzada. Y ello a pesar de que la Consejería ordenó al Ayuntamiento comunicar el expediente a los interesados en el procedimiento, ya que la comunicación no se produce, por esto, continúa precisando, aunque esa falta de comunicación pudiera entenderse no imputable a la Consejería de Obras Públicas y Transportes, considera que el expediente adolece de nulidad por falta de audiencia.

2.º Tras recabarse la pertinente documentación e informes, mediante Resolución de 9 de diciembre de 2003, de la Consejera de Obras Públicas y Transportes, se acuerda la incoación del procedimiento de revisión de oficio. Del mencionado acuerdo se da traslado a Inmobiliaria Echeverría, S.A., Ayuntamiento de Málaga, Junta de Compensación SUP-T-7 "Bizcochero-Capitán", Grupo Municipal Socialista del Ayuntamiento de Málaga y Asenjo y Asociados, S.L., para la correspondiente audiencia.

3.º Don Jesús Nuño Castaño, en nombre y representación de Inmobiliaria Echeverría, S.A., presentó alegaciones, que, en lo fundamental, señalan lo siguiente:

Que en el recurso de alzada promovido por el Grupo Municipal Socialista, se especifica que el recurso recae sobre la Modificación de Elementos que aprueba el Excmo. Ayuntamiento de Málaga, que, a su vez, proviene del Acuerdo plenario por el que se aprueba el borrador de Convenio Urbanístico que acompaña como documento núm. 1.

Aporta, para acreditar su condición de interesado, copia cotejada del Convenio Urbanístico firmado, carta de pago del importe satisfecho como consecuencia de la aplicación del convenio y la modificación de elementos impugnada, cuya revisión se interesa.

Que se ha producido indefensión ya que al no haber sido escuchado en el expediente, no han podido alegarse documentos ni aportarse pruebas que habrían cambiado el contenido de la resolución del recurso de alzada. A estos efectos, y en relación con los planteamientos de la Consejería de Obras Públicas y Transportes que fundamentaron la resolución objeto de expediente de revisión de oficio, especifica:

a) Sobre el carácter urbano de los terrenos, señala que consta poder notarial sobre estado de los terrenos y su consolidación urbana, la entrega de los viales públicos y su uso por los ciudadanos, la existencia de servicios públicos como

transporte, limpieza ...

b) La justificación del cambio de uso se fundamenta no sólo en el propio convenio y canon pagado, sino también en la

integración de la ciudad (incorporación de la ampliación del campus universitario, reubicación de las zonas universitarias y de viviendas de protección oficial, incremento de la

edificabilidad protegida global ...).

c) En cuanto a las zonas verdes se señala que el cambio afecta sólo a la edificabilidad y la tramitación de su ubicación y alcance habría de llevarse a cabo mediante la tramitación cualificada que exige la normativa.

Por último, puntualiza que no puede declararse sólo la nulidad de la modificación de elementos realizada sino de todo el expediente en el que se incluye el propio convenio.

4.º El 30 de enero de 2004 se incorpora al expediente el preceptivo informe del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía que se remite a las consideraciones que sobre el fondo del asunto se expusieron en el informe de 6 de

septiembre de 2003.

5.º El 11 de febrero de 2004, se reciben en esta Consejería nuevas alegaciones de Inmobiliaria Echeverría, S.A., en las que, en resumen, se indica:

Que, a pesar de tratarse, el acto objeto del recurso de alzada, de una disposición de carácter general, dado que contra el mismo cabía recurso de alzada, durante la

tramitación de este, debió darse audiencia a todos los

interesados en el procedimiento ya que no eran una

"generalidad" sino determinados particulares, cuya existencia se desprendía de la documentación obrante en el expediente.

Se ha dictado una resolución sin oír a los titulares de derechos e intereses legítimos y por ello interesados en el procedimiento y en consecuencia, directamente afectados por la resolución dictada, ya que:

a) La Modificación de Elementos fue el resultado de un acuerdo entre Ayuntamiento y determinados particulares.

b) En virtud del Convenio, los propietarios miembros de la Junta de Compensación, se comprometieron a abonar a la

Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Málaga, una parte de las plusvalías generadas por el cambio de uso urbanístico (por ello se ha abonado un total de 13.084.182,54 euros).

c) La posibilidad de recurrir a la vía jurisdiccional no cabe porque la audiencia viene reconocida en el artículo 112.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y porque la Administración, al tramitar la alzada, reconoce la audiencia a los interesados como trámite previo.

En cuanto a los argumentos que podrían haber hecho cambiar la decisión administrativa adoptada, se centran en rebatir los motivos que fundamentaron el recurso y se refieren a los reparos contenidos en el informe del Servicio de Ordenación del Territorio y Urbanismo, asumido por la Comisión Provincial del Territorio y Urbanismo:

a) El referido informe señala que si se elimina la obligación de construir el equipamiento universitario residencial, habría de rehacerse el cálculo del aprovechamiento tipo, el

coeficiente de ponderación y homogeneización del sector y el techo edificable para los propietarios. Frente a ello se indica que la

fijación de dichos coeficientes viene dada por múltiples causas y que la modificación realizada es producto de una nueva concepción sobre la residencia de las personas

vinculadas a la Universidad.

b) La segunda objeción del informe se refiere a que no se justifica la condición de suelo urbano del suelo objeto de ordenación, por lo que no podría desarrollarse mediante PERI. A estos efectos se especifica que son terrenos urbanos los que, en ejecución del planeamiento lleguen a disponer de acceso rodado.

c) abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica y se aporta documentación acreditativa de que ello se ha producido.

d) Por último, y en cuanto a la afección de las zonas verdes, entiende que la modificación operada no modifica las zonas verdes y espacios libres ya que los ajustes que se producen con respecto a las zonas verdes previstas en el Plan Parcial, no afectan a la zonificación o uso urbanístico de las mismas e incluso aumentan las áreas libres inicialmente previstas, por lo que no resultaba necesaria la tramitación del procedimiento cualificado previsto en el artículo 129 del TRLSOU, toda vez que la Modificación aprobada se remite al PERI para su

concreción y, por tanto, es éste y no la Modificación de Elementos la que ha de tramitarse conforme al citado artículo

129 TRLSOU.

6.º Por último, el Ayuntamiento de Málaga, con fecha de registro de entrada de 11 de febrero de 2004, remite oficio en el que hace constar la exposición al público de la incoación del expediente y audiencia a los interesados y mediante oficio de 4 de mayo de 2004 el Consejo Consultivo remite el

preceptivo dictamen.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Es competente para la Resolución de la Revisión de Oficio el Consejo de Gobierno, dada su relación jerárquica respecto al órgano del que emana la resolución impugnada, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Adicional

Decimosexta de la Ley 6/1997, de 14 de octubre, de

Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, en relación con el apartado 1 de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Segundo. En cuanto a la tramitación del procedimiento de Revisión de Oficio, el acuerdo de incoación del mismo se ha efectuado por la Consejera de Obras Públicas y Transportes, no obstante el Consejo Consultivo en su dictamen, de 29 de abril de 2004, ha señalado que "antes de dictar la resolución final, el Consejo de Gobierno debe convalidar el acto de incoación del expediente", como órgano competente para la incoación. Por lo demás se cumplen, los requisitos necesarios de

admisibilidad señalados en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC), habiéndose, asimismo, observado en su tramitación las determinaciones contenidas en el Título VI de la citada Ley y emitido los informes preceptivos.

Tercero. La primera precisión que debe realizarse concierne a la normativa determinante de las causas de nulidad o

anulabilidad aplicables al acto administrativo que se pretende anular, ya que este es de 20 de diciembre de 2002, serán de aplicación las determinaciones contenidas en la Ley 30/1992, con las modificaciones operadas en virtud de la Ley 4/1999, de

13 de enero, lo que igualmente se aplicará en relación con el procedimiento para la revisión de oficio del acto

administrativo en cuestión.

Con carácter previo se ha de indicar que debe darse una interpretación restrictiva a los motivos de nulidad a que hace referencia el artículo 62 LRJ-PAC, como restrictiva ha de ser la interpretación que ha de darse a las normas que otorgan a la Administración la potestad de revisión.

El vicio alegado por la actora se fundamenta en la omisión del trámite de audiencia a esta entidad, Inmobiliaria Echeverría, S.A., en calidad de interesado en la tramitación del

procedimiento del recurso de alzada, habiéndose prescindido de un trámite esencial del procedimiento legalmente establecido e incurriendo así en el vicio contemplado en el apartado e) del punto 1 del artículo 62 de la LRJ-PAC, que establece "los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes ... Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido ...".

La aplicación del citado motivo de nulidad exige que se haya prescindido total y absolutamente de los trámites del

procedimiento, no basta la omisión de algunos trámites, además, es necesario ponderar, en cada caso, las consecuencias producidas por tal omisión a la parte interesada, la falta de defensa que realmente haya originado y lo que hubiera podido variar el acto administrativo originario en caso de observarse el trámite omitido, ya que la jurisprudencia parte de un principio de excepcionalidad en la nulidad por motivos

formales.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS de 3 de abril de

2000) equipara la falta de uno de los trámites esenciales a la ausencia plena del procedimiento legalmente establecido para la adopción del acuerdo o para dictar el acto, recogido como motivo de nulidad en el artículo 62.1.e) de la LRJ-PAC. En este sentido, la jurisprudencia considera el trámite de audiencia como trámite esencial, cuando su omisión causa indefensión al interesado (STS de 27 de enero de 2004).

En el supuesto que nos ocupa, ha quedado acreditado, con la documentación incorporada al expediente, que el acto anulado a través de la resolución del recurso de alzada (el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Málaga de 2 de agosto de 2002, de aprobación definitiva de modificación puntual del PGMOU) se dictó en base al Convenio Urbanístico firmado entre el

Ayuntamiento de Málaga y diversos particulares, entre los que se encontraba la entidad mercantil solicitante de la revisión de oficio. En consecuencia, Inmobiliaria Echeverría, S.A., como propietaria de una parte importante de los terrenos afectados por la Modificación aprobada y posteriormente recurrida y promotora de la misma, habría debido ser

considerada como interesada en el expediente de recurso, y de conformidad con lo previsto en el artículo 112.2 de la LRJ- PAC, debió darse traslado del recurso. Así se deduce,

igualmente, del concepto más amplio de interesado (que el titular de derechos subjetivos), que consagra el artículo

105.c) de la Constitución.

La teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con cautela, por lo que es necesario siempre

ponderar el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias que se hubieran seguido del correcto proceder en la tramitación del procedimiento (STS de

20 de julio de 1992). En la tramitación del recurso de alzada, objeto de la presente revisión, los defectos procedimentales han provocado a Inmobiliaria Echeverría, S.A., una efectiva indefensión, pues en ningún momento se le ha otorgado la posibilidad de formular alegaciones en la tramitación del expediente y sólo tuvo conocimiento del contenido del recurso tras su resolución.

De todo lo expuesto debe considerarse que en el expediente de resolución del recurso de alzada, concluido por resolución de

20 de diciembre de 2002, se prescindió del trámite esencial de audiencia al interesado, lo que determina el vicio de nulidad previsto en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, siendo, en consecuencia, procedente la revisión de oficio solicitada por Inmobiliaria Echeverría, S.A.

Cuarto. En razón de lo expuesto en el Fundamento de Derecho Tercero, procede la revisión de oficio del acto administrativo al concurrir la causa de nulidad señalada.

En su virtud, conforme a lo previsto en el artículo 102.1 de la LRJ-PAC y demás normativa de pertinente aplicación, a propuesta de la Consejera de Obras Públicas y Transportes, de acuerdo con el Consejo Consultivo de Andalucía y previa deliberación, el Consejo de Gobierno, en su sesión del día 14 de diciembre de 2004,

R E S U E L V E

1.º Convalidar el acto de incoación del expediente de Revisión de Oficio del Acuerdo de la Consejera de Obras Públicas y Transportes de 20 de diciembre de 2002, por el que se estima el recurso de alzada interpuesto por el Grupo Municipal Socialista del Ayuntamiento de Málaga, anulándose el punto núm. 26 del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Málaga de 2 de agosto de 2002, por el que se aprueba definitivamente la modificación puntual de elementos del PGMOU, en el sector Bizcochero-Capitán.

2.º Estimar la solicitud formulada por don Jesús Nuño Castaño, en representación de Inmobiliaria Echeverría, S.A., de

Revisión de Oficio del citado Acuerdo de la Consejera de Obras Públicas y Transportes de 20 de diciembre de 2002, debiéndose retrotraer las actuaciones al momento en que debió darse traslado del recurso para la preceptiva audiencia al

interesado, sin perjuicio de conservar todos los demás actos no afectados por la nulidad.

3.º Notificar la presente resolución, que pone fin a la vía administrativa, contra la que cabe interponer recurso

contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses contados a partir del día siguiente al de su notificación, ante la correspondiente Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con competencia territorial, según se prevé en el artículo 14 de la Ley

29/1998, de 13 de julio, de Jurisdicción Contencioso-

Administrativa, y con cumplimiento de los requisitos previstos en la mencionada Ley. Todo ello, sin perjuicio de que pueda ejercitar cualquier otro recurso que estime procedente.

Sevilla, 14 de diciembre de 2004

MANUEL CHAVES GONZALEZ

Presidente de la Junta de Andalucía

CONCEPCION GUTIERREZ DEL CASTILLO

Consejera de Obras Públicas y Transportes

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