Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 4 de 08/01/2004

NIG: 4109142C19974000270.

Procedimiento: Tercería de Dominio 884/1997. Negociado: L. Sobre: Tercería de Dominio, Dimanante de los autos de menor cuantía núm. 1133/91-L.

De: Don Vicente Delgado León.

Procuradora: Sra. Soler Mateos, Débora.

Letrado: Sr. Soler Marcos, José.

Contra: Don José Marcos Castañeda, Francisco Ponce Olías, Julián López Repiso e Inmo-Aljarafe, S.A.

Procurador: Sr. Ignacio José Pérez de los Santos, Ignacio José Pérez de los Santos, Ignacio José Pérez de los Santos.

Letrado: Sr. López Yánez, José María.

E D I C T O

CEDULA DE NOTIFICACION

En el procedimiento Tercería de Dominio 884/1997 seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Sevilla a instancia de Vicente Delgado León contra José Marcos Castañeda, Francisco Ponce Olías, Julián López Repiso e Inmo-Aljarafe, S.A. sobre Tercería de Dominio, dimanante de los autos de menor cuantía núm. 113 3/91-L, se ha dictado la sentencia que copiada literalmente, es como sigue:

"SENTENCIA

Magistrada Juez doña Isabel María Nicasio Jaramillo

En la ciudad de Sevilla a 25 de julio de 2003

Vistos por doña Isabel María Nicasio Jaramillo, Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Sevilla, los autos del Juicio declarativo de menor cuantía Núm. 884/97 de los de este Juzgado, en ejercicio de la acción de Tercería de Dominio en los autos principales del Juicio Ejecutivo núm.

1133/91 de este Juzgado, habiendo sido partes de un lado don Vicente Delgado León representado por la Procuradora de los Tribunales doña Dolores Soler Mateos y bajo la dirección letrada de don José Soler Marco y de otro don Francisco Ponce Olías, don Julián López Repiso representados por el Procurador de los Tribunales don Ignacio Pérez de los Santos y bajo la dirección letrada de don J.L. López Yáñez, doña Dolores Marcos Martínez heredera de don José Marcos Castañeda y la entidad Inmo-Aljarafe S.A. en rebeldía.

ANTECEDENTES DE HECHOS

Primero. Por la Procuradora doña Débora Soler Mateos en el nombre y la representación de don Vicente Delgado León, se promovió demanda de tercería de dominio en los autos del juicio ejecutivo núm. 1133/91 de los de este Juzgado contra don José Marcos Castañeda, don Francisco Ponce Olías, don Julián López Repiso y la entidad Imno-Aljarafe, S.A., interesando, tras citar los hechos y los fundamentos de su pretensión, el dictado de una sentencia por la que se declarare el dominio de la actora sobre las fincas de su propiedad embargadas en los citados autos, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha resolución y, en consecuencia, ordenar dejar sin efecto el embargo trabado sobre las referidas fincas, con expresa imposición de las costas a los demandados. Acompañaba a la demanda del título en que basaba su pretensión.

Segundo. Admitida a trámite la demanda, se mandó emplazar a los demandados, personándose los mismos a excepción de la entidad Inmo-Aljarafe S.A., que citada por edictos, fue declarada en rebeldía, y oponiéndose aquéllos a la demanda, interesando su desestimación con imposición a la actora de las costas

causadas.

Tercero. Convocadas las partes al acto de la comparecencia del artículo 693 de la LEC de 1881 se celebró la misma sin

suscitarse cuestiones procesales o llegar las partes a un acuerdo, recibiéndose el procedimiento a prueba a solicitud de las partes, practicándose la prueba propuesta y declarada pertinente con el resultado que obra en los autos, luego de lo cual evacuaron las partes sus conclusiones definitivas, acordándose la práctica para mejor proveer de la pericial caligráfica y documental no practicada en el período

probatorio. Dado vista de su resultado a las partes conforme al contenido del artículo 342 de la citada norma procesal, quedaron los autos conclusos para sentencia.

Cuarto. Que no ha sido observado el plazo legal para el dictado de la presente sentencia, debido al cúmulo de los asuntos pendientes de resolución de fondo en este Juzgado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Ejercita la parte actora en los presentes autos la tercería de dominio sobre las fincas embargadas en los del juicio ejecutivo de que dimanan estos, amparándose en documento privado de compraventa que acompaña a la demanda de fecha 8 de marzo de 1990, celebrado entre el actor y la también demandada en los autos del juicio ejecutivo Inmo-Aljarafe S.A., documento que a su juicio habría tenido publicidad y certeza de su fecha y existencia en el requerimiento notarial de otorgamiento de escritura pública sobre la citada venta a instancia de la mercantil Inmo-Aljarafe de fecha 15 de enero de 2001.

Los demandados personados se oponen en primer lugar a la condición de tercero del tercerista, alegando un entramado de relaciones jurídicas entre el actor y dos entidades mercantiles que se personan en los autos del juicio ejecutivo 168/91 del Juzgado Número Uno de los de Jerez de la Frontera, y que finalmente adquirirían las citadas fincas en la subasta y posterior cesión del remate en dichos autos, respecto

de los que existe promovida tercería de mejor derecho a instancias de los hoy demandados.

Cualquiera que sea la relación efectivamente acreditada, entre la mercantil Vimarea, adjudicataria en los autos del juicio ejecutivo de Jerez citados de las mencionadas fincas, y el hoy actor, lo cierto es que en autos sí concurre la posición de tercerista a los efectos de la promoción de la presente demanda del actor. En primer lugar por cuanto siendo la subasta de ellos autos anterior a la presente demanda de tercería, lo cierto es que hasta el día 24 de noviembre de 1998 no se dicta el auto de adjudicación, pendiente ya estos de tercería. En todo caso, ello no afectaría al carácter de tercero del actor, que como explica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia de 20 de marzo de 1989, exige el requisito de tercero que quien deduzca la demanda no sea parte en el proceso de ejecución y asimismo que no se encuentre también de algún modo vinculado al pago del crédito para cuya efectividad se realiza la traba o lo que es lo mismo que también deba soportar en sus bienes la responsabilidad que se ejecuta.

Habida cuenta de que ninguna relación resulta de autos del actor con la deuda de que dimana el juicio ejecutivo principal respecto de estos autos, y cualesquiera que sean las relaciones con el ejecutante de otro procedimiento del actor, también demandado en el aquél, en estos autos tales relaciones desde el punto de vista de la legitimación para la interposición de la demanda, carecen de relevancia.

Segundo. El segundo motivo de oposición de los demandados debe correr mejor suerte, y se instrumenta sobre la ineficacia del contrato aportado para la prueba del dominio del actor, y en definitiva la falta de la adquisición de la propiedad de los bienes, en tanto discute la eficacia respecto de tercero de la fecha del contrato privado, la efectiva traditio o entrega de los bienes y el pago del precio para la consumación de la compraventa.

Que el documento privado no tiene en sí efectos respecto de terceros en cuanto a su fecha hasta su constancia en registro público o similar, resulta del mismo artículo 1227 del Código Civil. No obstante lo anterior, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha matizado el precepto en el sentido de permitir la prueba de la fecha respecto de terceros en relación con el resto del material probatorio aportado con el procedimiento, que dejara evidente la certeza de la citada fecha, cuya eficacia sí podría oponerse en este supuesto a terceros ajenos a dicho documento.

La prueba practicada sí permite inferir la certeza de la fecha del documento privado de compraventa, ratificado en la

autenticidad de sus firmas por la pericial práctica, en cuanto conforme al pacto comprendido en su cláusula segunda, constan al menos el libramiento del cheque de la misma fecha del contrato y de las cambiales de fecha 20 de diciembre de 1990, objeto del ya citado juicio ejecutivo de Jerez Número Uno, lo que unido al requerimiento notarial realizado por la entidad Inmo-Aljarafe S.A., permite entender que efectivamente el citado documento se formalizó entre las partes y la veracidad de la fecha consignada en el mismo.

Lo anterior, sin más, no puede conducir sin embargo a la estimación de la presente demanda, que teniendo por objeto la prueba por el tercerista de su dominio de los bienes trabados y a los meros efectos del alzamiento del embargo, resulta análoga como se ha dicho por la jurisprudencia a la acción

reivindicatoria de dominio, y en razón de ello ha de probar el tercerista su título y propiedad sobre los bienes y que la misma es de fecha anterior a la traba discutida.

La adquisición del dominio sobre los bienes inmuebles en nuestro derecho no se instrumenta mediante el documento o contrato de compraventa, que tiene meros efectos

obligacionales, permitiendo a las partes compelerse al

cumplimiento de las obligaciones pactadas en el mismo, sino que se formaliza mediante la entrega del precio y de la cosa, la traditio, siendo el mismo el momento de consumación o

perfección de la compra. Así lo tiene declarado el Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 21 de junio de 1982, que indica que, "la titularidad dominical es presupuesto

inexcusable para el éxito de la acción de tercería de dominio, y la constante doctrina de la Sala ha declarado que el término técnico título de dominio no equivale a documento

preconstituido, sino a la justificación dominical consistente en la prueba de alguno de los modos de adquirir la propiedad, es decir, de algún hecho jurídico al que la ley atribuya el efecto de producir la adquisición, requisitos para adquirir el dominio exigidos por los artículos 609 y 1095 del Código Civil". En tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de febrero de 1995 explica que "el dominio de la cosa, necesario para ejercitar la tercería sólo nace cuando concurren título y modo, consumándose con la entrega del precio y de la cosa". Ello sin perjuicio de la evolución jurisprudencial referente a la legitimación del adquirente en la opción de compra para el ejercicio de la tercería, aun pendiente el pago del precio y durante el plazo de la opción, que en materia de autos, por el iter de los hechos no deviene de aplicación.

Tercero. Habida cuenta de lo expuesto, procede analizar el supuesto de autos. En el documento privado aportado con la demanda, junto con la identificación de las fincas que se venden, se establece en su cláusula segunda la forma de pago de las fincas y en su cláusula quinta la condición resolutoria del contrato por impago o incumplimiento, reseñándose en la cláusula séptima el aplazamiento del pago o subordinación de sus fechas a la aprobación provisional del Plan Parcial a que se refiere la parte expositiva del contrato, estableciéndose una segunda cláusula de resolución del contrato con el número octavo del mismo para el supuesto de que la aprobación del plan fuere inviable. En todo caso se fija en la cláusula tercera la fecha final del otorgamiento de escritura pública el día 31 de diciembre de 1990.

Como se ha dicho ha de probar el actor el pago y la entrega de la cosa. En relación al primero de los requisitos, no sólo de la prueba practicada, sino de las mismas manifestaciones y actos propios de la parte, no consta acreditado en su

totalidad. El pago, 80.000.000 de ptas., se instrumentó en la cantidad de 5.000.000 ya recibidas a la firma del contrato; el libramiento del cheque número 3.708.176 ptas., y las cambiales identificadas con la letra C con diferentes fechas de

vencimiento.

El cheque del cual se ha aportado copia por la actora en el momento de apertura del período probatorio, no consta en modo alguno que haya sido pagado. El oficio en tal sentido al Banco Atlántico reiterado como diligencia para mejor proveer, no ha sido cumplimentado, ni consta siquiera su presentación en dicha entidad, entregado que fue a la Procuradora de la actora. Pero es que la prueba de su pago pudo y debió ser aportada con el actor con su demanda, o al menos en el período probatorio, sin que se entienda la razón de que no se haya traído a autos, a pesar de la amplia prueba practicada, un sólo extracto bancario o apunte contable de tal pago, cuya fecha y cuantía eran determinantes para la presente demanda.

En relación con las cambiales libradas para el pago, las designadas con la letra C.1, consistentes en dos efectos, con vencimiento 20 de agosto de 1990, de cuantía 1.000.000 de ptas. y 4.000.000 de ptas. se han aportado por copia, sin que conste tampoco a tales efectos el cumplimiento por la entidad Banco Atlántico de la prueba interesada para acreditar su pago.

Especialmente significativo en el impago reconocido e incluso justificado por el hoy actor en los autos del juicio ejecutivo

168/91 de Jerez de las cambiales con vencimiento el 20 de 12 de

1990, por importe de 16.000.000 de ptas. y 4.000.000 de ptas., respectivamente, y designadas en la letra C-2 del contrato. El impago de las mismas dio lugar a los tan nombrados autos del Juicio Ejecutivo 168/91 de Jerez de la Frontera, en los que la entidad Banco Atlántico dirigía demanda contra Imno-Aljarafe S.A. y el hoy actor. En su escrito de oposición el actor argumentable en su hecho tercero que en las cláusulas 7 y 8 del contrato hoy debatido, "se concertó que ante la no posibilidad de aprobación provisional y/o, en su caso definitiva de la referida figura de planeamiento, las cantidades cuyo pago se fraccionó y aplazó, serán renovadas y aplazadas y, llegado el caso de la no aprobación definitiva, resuelto el contrato con devolución del precio recibido hasta ese momento. A pesar del tiempo transcurrido, como probaremos en su momento oportuno, la Comisión Provisional de Urbanismo aún no ha aprobado el Plan Parcial. Este hecho es motivo suficiente para haber dejado de abonar en sus fechas las letras hoy reclamadas."

El impago es reconocido, aun cuando se justifique de forma difusa en una renovación contractual de las cambiales, y es así que finalmente se dicta sentencia de remate en los citados autos.

Las restantes cambiales, por importe de 30.000.000 de ptas. designadas con la letra C-3 no consta ni su libramiento ni por supuesto su pago.

Así las cosas se autos, sobre un precio total de 80.000.000 de ptas. sólo consta el pago de 5.000.000 de ptas., y aun cuando no se interpretara en perjuicio de la actora la falta de cumplimentación por Banco Atlántico del oficio librado al efecto, la cantidad total de pago acreditada no llegaría ni a la mitad del precio pactado.

En tal sentido ha de hacer prueba contra el actor el documento número dos aportado con su demanda, que no es otra cosa que un requerimiento de la vendedora para el otorgamiento de escritura pública y pago o afianzamiento del resto del precio, documento que acredita el incumplimiento del pago, y que, por cierto, no se aporta en su integridad, y al que no siguió acción o requerimiento del actor respecto o del aplazamiento del pago pactado, o en su caso, de resolución del contrato. Si la demandada Inmo-Aljarafe interpretó como dice la actora mal el contrato, no se entiende cómo no se aporta la actuación subsiguiente del actor o para conseguir el aplazamiento del pago, o para el otorgamiento de la escritura pública o para una novación contractual si a ello diere lugar el estado de las cosas, permaneciendo desde 1991 sin otorgar escritura ni culminar el pago al que se hallaba obligado, de no proceder su resolución contractual.

Cuarto. A mayor abundamiento, no consta en autos de manera alguna la entrega o traditio de la cosa, que se quiere apoyar en la cláusula décima del contrato y en la testifical

practicada en estos autos. La cláusula décima establecía que el comprador tomaría posesión del terreno y que podría hacer mediciones, proyectos, construcción, etc, que es por cierto lo que viene a testificar el arquitecto aparejador que ha depuesto en estos autos. El párrafo final de la citada cláusula indicaba que ello no era óbice para la aplicación de la cláusula quinta, referida precisamente a la resolución por impago, y la cláusula undécima impedía la enajenación o gravamen del terreno hasta el completo pago, no entendiéndose como tal la construcción de viviendas y la urbanización del terreno. Así las cosas, la posesión que adquirió el actor era la establecida en el contrato, para el comienzo de la urbanización y construcción, que no en concepto de dueño, única apta para la transmisión del dominio, y que operaría, conforme a la cláusula tercera, tras el pago o aval de las cantidades aplazadas, con el otorgamiento de escritura pública.

Por ello, no entendiéndose acreditado el dominio sobre las fincas objeto del presente embargo, procede desestimar la demanda.

Quinto. En aplicación del artículo 523 de la LEC de 1881, que recoge el criterio del vencimiento objetivo en materia de costas, procede imponer las causadas a la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación

F A L L O

Que desestimando como desestimo la demanda formulada por la Procuradora doña Débora Soler Mateos en la representación de don Vicente Delgado León contra doña Dolores Marcos Martínez como heredera de don José Marcos Castañeda, fallecido, don Francisco Ponce Olías, don Julián López Repiso, y la entidad Inmo-Aljarafe, S.A.:

Primero. Debo declarar y declaro no haber lugar al alzamiento del embargo trabado en los autos del juicio ejecutivo 1131/91 de este juzgado sobre las fincas objeto de la presente demanda, absolviendo en consecuencia a los demandados de los pedimentos de la demanda.

Segundo. Debo imponer e impongo las costas del presente procedimiento a la parte actora.

Notifíquese la presente sentencia a las partes con la

prevención de que la misma no es firme, pudiendo interponerse contra ella recurso de apelación que deberá prepararse ante este mismo Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación, mediante escrito en que conste la

resolución recurrida, la voluntad de recurrir y los concretos pronunciamientos que se impugnen.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

Y con el fin de que sirva de notificación en forma a la demandada Inmo-Aljarafe, S.A., extiendo y firmo la presente en Sevilla a 25 de julio de 2003.- El Secretario.

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