Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 117 de 14/06/2007

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente don Enrique Sanguino Porras, en nombre y representación de don Juan Carlos Cortés Rodríguez de la Resolución adoptada por el Secretario General Técnico, al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio reproduciéndose a continuación el texto íntegro:

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

"En Sevilla a 30 de marzo de 2007.

Visto el recurso de alzada interpuesto y con base en los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. Por la Dirección General de Espectáculos Públicos y Juego se dictó resolución el día 21 de febrero de 2006, en el procedimiento sancionador SE-23/05 EP, en la cual se estima probado que el establecimiento público, con el nombre "Pub Zabuco", que se encuentra en la C/ Huerta Vieja s/n, del municipio de Paradas (Sevilla), y del que es titular don Juan Carlos Cortes Rodríguez:

1. Funcionaba emitiendo música, quebrantando la Orden de suspensión del Ayuntamiento de 3 de enero de 2003, los días 4 y 24 de abril y 4 de junio de 2004, según denuncia de la Policía Local, y el 25 de marzo de 2005, mediante constatación por el técnico de la Mancomunidad de Municipios

2. Que los días 1, 17, 18 y 19 de enero de 2003, 4 y 24 de abril y 4 de junio de 2004, y 25 de marzo de 2005, el establecimiento estaba en funcionamiento emitiendo música sin disponer de licencia para ello, excediéndose así del contenido de la licencia que disponía.

3. Que los días 21 y 28 de noviembre de 2004 y 25 y 27 de marzo de 2005 el establecimiento, siendo las 4,50, 5,05, 5,00 y 5,00 horas, respectivamente, se encontraba abierto al público y en funcionamiento, por lo que incumplía el horario de cierre establecido.

En la Resolución se considera el hecho probado, referido en el apartado 1, una infracción tipificada como muy grave en virtud del artículo 19.5 de la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, que contempla como tal el ejercicio de una actividad recreativa quebrantando la suspensión o prohibición decretada por la autoridad competente.

El hecho referido en el apartado 2 se tipifica como falta grave en virtud del artículo 20.1, en relación con el 19.2, de la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, que, recoge "La dedicación de los establecimientos públicos a actividades distintas de aquéllas que tuvieran autorizadas así como excederse en el ejercicio de las actividades recreativas de las limitaciones fijadas en las autorizaciones".

El incumplimiento de horario, hecho probado del apartado 3, constituye infracción grave por el artículo 20.19 de la misma Ley 13/1999.

La sanción por la falta muy grave se fija en la cuantía de 30.000 euros de conformidad con la escala establecida por el artículo 22.1 a) y las circunstancias concurrentes en la infracción recogidas en el artículo 26 de la misma Ley. Por la grave se impone 6.000 euros de conformidad con los artículos 22.1 b) y 26 de la misma Ley. Por la otra falta grave, incumplimiento de horario, 2.000 euros, de acuerdo con los mismos artículos. Además en virtud del artículo 23 de la Ley, como sanción accesoria, se le impone la clausura del establecimiento Pub Zabuco por un período de dos años y un día, que se llevará a efecto una vez firme la resolución sancionadora.

Segundo. En fecha 21.3.06 se interpone recurso de alzada en el que, en síntesis, alega:

- La resolución reproduce los argumentos de la propuesta de resolución, sin dar respuesta a las alegaciones, por lo que las da por reproducidas.

- Respecto a la competencia sancionadora, la Delegación del Gobierno no puede ejercitarla sobre hechos que ocurrieron antes de la atribución por parte del Ayuntamiento de Paradas. Por tanto, el procedimiento debió incoarse por el Ayuntamiento, siendo consiguientemente el acuerdo de inicio nulo. Por otro lado, no se indica en éste, sino en la propuesta de resolución, la norma en virtud de la que ejercía la competencia la Delegación, lo cual ha ocasionado indefensión, como también el hecho de que no aparezca el órgano competente para resolver, pues se indica que es la Delegación del Gobierno cuando lo es la Dirección General.

- Falta de prueba de los hechos, dado que toda la documentación obrante en el mismo consiste en denuncias de particulares o expedientes administrativos cuya situación procedimental no consta.

- No es cierto que no tenga licencia de apertura, pues la tiene de bar desde el 9.11.2001, y desde el 1.8.2002, en que presentó en el Ayuntamiento los certificados técnicos que acreditaban el cumplimiento de las medidas y condiciones ambientales impuestas, podía iniciar la actividad -bar con música- para la cual obtuvo la licencia el 5.6.2003. Así el Ayuntamiento no se refiere a la realización de actividad sin licencia, sino que en resoluciones de 15.4.2004 y de 1.4.2003 se refiere a que, al estar desarrollando la actividad con ventanas y puertas abiertas, se estaba incumpliendo lo dispuesto en la licencia de instalaciones. Si este hecho no se tiene en cuenta en la imputación de la falta, al menos que se consideren como demostrativos de la falta de intencionalidad.

- Improcedencia de imputar dos faltas, una por dedicación a actividades distintas a las autorizadas y otra por quebrantamiento de la Orden de suspensión. Esta ultima incluye la anterior, no cabe las dos faltas al mismo tiempo y dos sanciones, en virtud del artículo 32.3 del Reglamento de Inspección.

- Aun cuando existiera una Orden de suspensión de actividad con clausura, de fecha 31 de mayo de 2002, el día 16 de octubre de 2002, según el acuerdo de iniciación, obtenía la autorización de puesta en marcha que anula la orden de suspensión, pues no puede encontrarse suspendida o clausurada una actividad que ha sido autorizada. Por ello, el 3.12.02 y 2.1.03 podía encontrarse el local abierto y con música al no encontrarse vigente dicha Orden, y de ahí que el Ayuntamiento el 3.1.2003 decretara la suspensión de la reproducción sonora. Cuando menos debe estimarse la ausencia de intencionalidad al considerar amparada la actividad por la autorización de 16.10.2002. Respecto de la segunda Orden de 31.1.03, no se acredita en el expediente su quebrantamiento, y por este hecho ha sido condenado por un delito de desobediencia, en consecuencia a tenor del artículo 34.1 del Reglamento de Inspección Control y Régimen Sancionador no puede imponerse sanción administrativa. Con fecha 5.6.2003 se concede licencia de instalaciones para bar con música, ello pudo inducir al interesado que esta licencia anulaba la orden de clausura anterior, por lo que no existiría quebrantamiento alguno, así lo demuestra las actuaciones del Ayuntamiento, de todas formas carece de intencionalidad en la infracción.

- Las denuncias de la Policía Local de 21 y 28.11.2004, 25 y 27.3.2005 no se realizaron de conformidad con el Reglamento de Inspección, porque no se notificaron, ni se indica la persona con la que se entiende la actuación, ni consta la firma, ni se dice que la actividad estaba en funcionamiento, ni se había público. No es compatible el incumplimiento de horarios con el desarrollo sin licencia de la actividad.

- Durante la tramitación del procedimiento, con fecha 13.9.2005, obtuvo la autorización de bar con música, lo que demuestra que aunque el establecimiento no ha contado con licencia, siempre ha cumplido con la normativa y ha sido el proceder del Ayuntamiento la que ha llevado a la creencia de que el interesado se encontraba amparado para ejercer la actividad de bar con música.

- Solicita la práctica de las pruebas que fueron rechazadas.

- En cuanto a los fundamentos de derecho de la pretensión nulidad de la resolución sancionadora, se limita a referirse al articulado que le permite interponer el presente recurso, al órgano competente para resolverlo y la legitimación del recurrente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Corresponde a la Secretaría General Técnica de la Consejería de Gobernación la competencia para conocer y resolver el presente recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 4.3 a) de la Orden de la citada Consejería de 30 de junio de 2004, por la que se delegan competencias en distintos órganos de la misma (BOJA núm. 140, de 19 de julio).

Segundo. En el recurso se reproduce literalmente, sin ninguna sistemática, las alegaciones a la propuesta de resolución que presentó el 7.10.2005 en el Registro de la citada Delegación del Gobierno, que a su vez reproducían las planteadas el 24.6.2005 al acuerdo de iniciación del procedimiento. En ningún caso, el recurrente ha considerado ni rebatido la argumentación que tanto en la extensa y fundamentada propuesta de resolución como en la resolución se han opuesto a sus alegaciones, no desvirtuando ni los hechos que se imputan ni su fundamentación jurídica.

En cuanto a la reiteración de alegaciones el Tribunal Supremo ha manifestado que en modo alguno puede considerarse como motivos para la pretensión revocatoria de la sentencia, pues ninguna crítica se hace a los razonamientos jurídicos de aquélla (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de fechas 27.2.1987, 9.3.1992, 1.10.1992, 29.3.201 y 19.11.2001). Así, la sentencia de 27.2.1987 (RJ 1987/3383), dice en su fundamento de derecho primero que como ha entendido este Tribunal en reiteradísimos fallos, no es procesalmente correcto reiterar razonamientos de la

primera instancia sin someter a crítica la fundamentación de la sentencia ni aportar argumentos adecuados para combatir o impugnar el fallo de la Resolución recurrida.

En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 30.4.1990, considera que al limitarse el recurrente a formular argumentos ya examinados y razonadamente rechazados, resultará obligado confirmar la resolución impugnada. También la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, de fecha 7.10.1996, que manifiesta, como criterio de la Sala, recogiendo el expuesto por las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 9 de marzo y 1 de octubre de 1992 (RJ 1992\1902 y RJ 1992\7771), "que la simple actitud de reproducir en vía jurisdiccional las alegaciones y argumentos analizados y rechazados en la resolución recurrida, sin tratar de impugnar su fundamentación, supone sin duda un vacío de fundamentaciones del recurso contencioso-administrativo, en cuanto en él se está impugnando un acto concreto, suficiente para desestimar, por las propias argumentaciones de aquél, el recurso contencioso-administrativo formulado".

La línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, referida a la vía jurisdiccional (recurso contencioso-administrativo) es aplicable al recurso administrativo, dada que ambos recursos son cauces formales para revisar si el acto administrativo es conforme a Derecho. Por ello, cuando, como sucede en el presente caso, las alegaciones contenidas en el recurso son idénticas a las formuladas durante la tramitación del procedimiento, y fueron debidamente contestadas en los antecedentes de hecho y en los fundamentos de derecho tres a ocho de la resolución, sin que en el recurso exista ningún motivo de oposición a su contenido, bastaría con hacerlo propio en esta resolución del recurso dándolo por reproducido.

Tercero. Para tratar del contenido del recurso, se ordenan sistemáticamente las alegaciones, agrupando en esta Resolución en el mismo fundamento de derecho las que, aunque consideradas como alegaciones distintas en el recurso, hacen referencia a la misma cuestión.

Así, en contestación a la cuestión planteada de la competencia para iniciar el procedimiento y sancionar las faltas, se da por reproducido, para rechazarla, el fundamento de derecho tercero de la resolución sancionadora, que a su vez viene a recoger lo expuesto en la consideración de la alegación primera por la propuesta de Resolución.

No obstante se estima, además, como motivos de rechazo que el artículo 39.1 del Reglamento de Inspección, Control y Régimen Sancionador de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, aprobado por el Decreto 165/2003 de 17 de junio, otorga competencia a los Ayuntamientos para iniciar, instruir y resolver los procedimientos sancionadores, por infracciones leves y graves cometidas en sus respectivos términos municipales, hasta el límite de treinta mil cincuenta euros con sesenta y un céntimos (30.050,61 euros), cuando el espectáculo o la actividad recreativa de que se trate únicamente se encuentre sometida a autorización municipal, incluidas las sanciones de suspensión y revocación de las autorizaciones que hubieran concedido y la clausura de los establecimientos públicos. En el presente caso en que el procedimiento tiene por objeto una falta muy grave la competencia para instruirlo no le corresponde al Ayuntamiento de Paradas, sino que en virtud del apartado 3 del mismo artículo será competente la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en la provincia donde se localicen los hechos.

Cuarto. Respecto de la falta de prueba de los hechos, la resolución del procedimiento sancionador recoge en el apartado primero de los antecedentes todas las actuaciones que sirven de base para dar por acreditados los hechos, en virtud de la fundamentación jurídica recogida en su fundamento de derecho tercero.

No obstante insiste la recurrente en reiterar la falta de prueba, refiriéndose a que toda la documentación obrante consiste en denuncias de particulares o expedientes administrativos, cuando como se desprende de los antecedentes que figuran en la resolución existen otros medios de prueba, más que suficientes para tener por comprobados los hechos. Esta afirmación del recurrente se contradice con su misma manifestación referida a los defectos de las denuncias de la Policía Local de 21 y 28.11.2004, 25 y 27.3.2005. La existencia de defectos no puede ser admitida en virtud del fundamento de derecho cuarto de la resolución sancionadora, que se remite a lo expuesto al respecto en la propuesta de resolución, contestación a la alegación octava, que el recurrente no ha rebatido sino que se ha limitado a insistir en la misma alegación.

Asimismo, respecto a la negación de las pruebas propuestas por el interesado, que fueron rechazadas por los motivos que se indican en el tratamiento de la alegación novena de la propuesta, y que no han sido combatidos, tampoco puede aceptarse, acogiendo para ello los argumento que se plantean en el fundamento quinto de la resolución, que no se discuten en el recurso.

Quinto. Carece de relevacia la alegación referida a la tenencia de licencia y otra documentación de fecha anterior a 3.1.2003, dado que los hechos que se imputan es el quebrantamiento de la Orden de la suspensión decretada por el Ayuntamiento de Paradas, en fecha 3.1.2003, que fue notificada al interesado el 14.1.2003, lo cual se constata en las denuncias de la Policía Local, recogidas en los hechos probados de la resolución de la Dirección General. En consecuencia, debe rechazarse esta alegación a la vista de los antecedentes contenidos en dicha resolución y por el fundamento de derecho cuarto y sexto de la misma, que se dan por reproducido en esta resolución del recurso.

En cuanta a la licencia de instalación de 5.6.2003, en ésta se comunica que antes de iniciarse la actividad deberá cumplir, una serie de requisitos y medidas correctoras y obtener la correspondiente licencia de obras. Por tanto, como queda patente en la propuesta de resolución y en la resolución, resulta conforme a, derecho la imputación del quebrantamiento pues notificada la orden de suspensión, haciendo caso omiso a lo ordenado por el Ayuntamiento, el local seguía emitiendo música, para lo cual en ningún caso estaba autorizado por licencia municipal de apertura, la cual no obtiene hasta el 13.9.2005, para la actividad de bar con música.

Sexto. En relación con la infracción al principio non bis in idem, contemplado en el artículo 133 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, debe tenerse en cuenta que, como ya se indicó en la propuesta de resolución, en el supuesto que hubiera existido condena penal por desobediencia, recaería sobre hechos acaecidos con anterioridad a, aquéllos que son objeto de sanción en la resolución recurrida, por quebrantamiento de la orden de suspensión, los cuales suceden a partir de abril de 2001. Por tanto al no ser los mismos hechos debe rechazarse, el motivo de impugnación.

Asimismo, tampoco infringe el citado principio la imposición de dos sanciones, una por quebrantamiento de la suspensión ordenada y la otra por excederse en la actividad autorizada, pues, suponiendo este principio que no recaiga duplicidad de sanciones en los casos en que se aprecia identidad de sujeto, hecho y fundamentos, en el presente caso, además de no coincidir totalmente las fechas de denuncias que originan la infracción continuada, el fundamento de cada una de, las faltas es distinto, ya que en el primer caso el bien jurídico protegido es el respeto a las órdenes de la autoridad, y en la otra es que la actividad que desarrolla el establecimiento sea la que se encuentra autorizada y no otra distinta (bar con música) para la que no se ha superado los requisitos necesarios, cuyo cumplimiento queda garantizado por la expedición de la autorización.

Tampoco existe ninguna razón, ni el recurrente lo argumenta jurídicamente, para aceptar la incompatibilidad entre el incumplimiento del horario y el exceso en el desarrollo de la actividad autorizada, en la que insiste el recurrente sin apreciar los argumentos de la propuesta para denegarla.

Séptimo. La sanciones se fijan en las cuantías que se encuentran en la escala establecida por el artículo 22.1 a) y b) de la misma Ley 13/1999 para las faltas muy graves y graves.

Como se explica en el fundamento de derecho siete, de acuerdo con el artículo 26 de la Ley 13/1999, se ha considerado para determinar el importe una serie de circunstancias que se concretan en la resolución. Por lo que, teniendo en cuenta la continuidad en las infracciones y no habiendo acreditado el interesado circunstancias que pudieran servir de atenuación de su responsabilidad, las cuantías impuestas no pueden estimarse desproporcionadas a la gravedad de los hechos imputados.

Vistas la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, así como las demás normas de especial y general aplicación,

R E S U E L V O

Desestimar el recurso interpuesto por don Enrique Sanguino Porras, en representación de don Juan Carlos Cortes Rodríguez, confirmando en todos sus extremos la Resolución de la Dirección General de Espectáculos Públicos y Juego de 21 de febrero de 2006, que le impone una sanción total de treinta y ocho mil euros y la sanción accesoria de la clausura del establecimiento Pub Zabuco por un período de dos años y un día, por la infracción de la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas.

Notifíquese al interesado, con indicación expresa de los recursos que procedan. El Secretario General Técnico. P.D. (Orden de 30.6.04). Fdo: Rafael Cantueso Burguillos."

Contra la presente Resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este Orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Sevilla, 29 de mayo de 2007.- El Jefe de Servicio de Legislación, Manuel Núñez Gómez.

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