Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 200 de 10/10/2007

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal a doña M.ª de los Ángeles Rotllán Casal, en nombre y representación de Saemo Sociedad Andaluza de Estructuras y Montajes, S.A., de la resolución adoptada por el Secretario General Técnico, al recurso administrativo interpuesto contra la dictada por el Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio reproduciéndose a continuación el texto íntegro:

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

«En la ciudad de Sevilla, a veintiuno de agosto de 2007.

Visto el recurso de alzada interpuesto, y con base a los siguientes

ANTECEDENTES

Primero. El día 5 de septiembre de 2006, el Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla dictó resolución por la que se impone a la entidad “Saemo Sociedad Andaluza de Estructuras y Montajes, S.A.” una sanción de 5.001 euros, como autora responsable de los hechos infractores probados que a continuación se detallan:

- Introducción de cláusulas abusivas en los contratos de compraventa efectuados: a) La promotora se reserva la facultad de realizar modificaciones en la ejecución de las obras, incluso por razones comerciales, infracción administrativa tipificada en el artículo 71.6.2.ª de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía, artículo 10.bis, y Disposición adicional primera I.4.ª de la Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. b) Imponer al consumidor una renuncia de su derecho a reclamar a la promotora por demora en la entrega de llaves durante un plazo inferior a cinco meses, infracción administrativa tipificada en el artículo 71.6.2.ª de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía, artícu-
lo 10.bis, y Disposición adicional primera II.14.ª de la referida Ley 26/1984. c) Imponer cláusula penal para el exclusivo supuesto de incumplimiento del comprador, sin contemplar cláusula alguna que sancione el incumplimiento de la vendedora, infracción administrativa tipificada en el artículo 71.6.2.ª de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía, artículo 10.bis, y Disposición adicional primera III.15 de la referida Ley 26/1984, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía. d) Imponer a los compradores el pago de los gastos de escrituración de la compraventa, infracción administrativa tipificada en el artícu-
lo 71.6.2.ª de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía, artículo 10.bis y, Disposición adicional primera V.23 de la citada Ley 26/1984.

Segundo. Notificada la resolución el día 8 de septiembre de 2006, el interesado interpuso el 6 de octubre recurso de alzada, en el que reitera lo dicho en actuaciones precedentes con relación a inexistencia de cláusulas abusivas insertas en el contrato, ya que las mismas han sido plenamente aceptadas por el comprador en virtud del principio de libre voluntad negociadora de las partes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Esta Secretaría General Técnica es competente, por delegación de la Consejera realizada por la Orden de 30 de junio de 2004, para conocer y resolver el presente recurso, a tenor de lo dispuesto en los artículos 114.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJAP-PAC), y 39.8 de la Ley del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en relación con el Decreto del Presidente 11/2004, de 24 de abril, sobre reestructuración de Consejerías y el Decreto 199/2004, de 11 de mayo, por el que se aprueba la estructura orgánica de la Consejería de Gobernación.

Segundo. Del examen del expediente e informe emitido por el organismo competente se desprende que los hechos imputados no han quedado desvirtuados por el interesado que reproduce las alegaciones planteadas en el curso del procedimiento y que fueron perfectamente rebatidas en la propuesta de resolución y en la resolución sancionadora, notificadas legalmente al recurrente. Estudiadas nuevamente las mismas, ratificamos y hacemos nuestras las argumentaciones reflejadas en el procedimiento sancionador y que no duplicamos nuevamente al ser conocidas por el interesado.

Todas las alegaciones que el recurrente formula en su recurso de alzada no se relacionan con elementos nuevos que no se hayan contemplado ya en el procedimiento. Por tanto y una vez estudiado el presente recurso, sus alegaciones y el procedimiento sancionador debemos concluir que ninguna de las alegaciones vertidas por el recurrente exonera la responsabilidad infractora.

En suma, en aras al principio de economía procesal y para evitar innecesarias repeticiones nos remitimos íntegramente a los distintos razonamientos y considerándose que se han vertido en los sucesivos trámites del procedimiento administrativo en tanto y en cuanto, el recurso administrativo, en cuanto medio de impugnación dirigido a la revocación o reforma de las resoluciones administrativas, debe consistir en una razonada crítica de la motivación contenida en el acto recurrido, de manera que no es admisible la mera reiteración o reproducción de aquellas manifestaciones que el interesado realizó en el trámite de alegaciones, por cuanto éstas ya fueron contestadas y rebatidas acertadamente en la resolución que puso fin al procedimiento. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1990.

Tercero. No obstante lo anterior resaltar que, no puede aceptarse lo alegado en cuanto a la libre negociación entre las partes, toda vez que la cláusula relativa a la fecha aproximada de entrega de la vivienda, vulnera lo dispuesto en el artícu-
lo 5, apartado quinto, del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, que se ocupa de la protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento, a cuyo tenor: “...En el caso de que la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios no se encuentren totalmente edificados (como ocurre en el presente supuesto), se hará contar con toda claridad la fecha de entrega y la fase en que en cada momento se encuentre la edificación”. Así como el artículo 9 del mismo cuerpo legal que exige a la firma del contrato el derecho que asiste a todo adquirente de vivienda de recibir a costa del vendedor, “copia de los documentos a que se refieren los artículos anteriores” (donde se encuentra el citado artículo quinto).

Por tanto, es en el momento de la firma del contrato, cuando debe constar expresamente el dato de la fecha de entrega de la vivienda, sin que quede acreditado este extremo en ningún momento del procedimiento, y sin que los documentos aducidos, (dificultades para prever la fecha de obtención de la licencia de primera ocupación) sea eximente de la reiterada obligación legal, por lo que la resolución impugnada se entiende ajustada a derecho.

Cuarto. La cláusula penal prevista en el contrato en cuestión, que prevé una indemnización al promotor para el caso de incumplimiento por parte del comprador de sus obligaciones contractuales, sin que se deduzca del mismo, cláusula similar que contemple los efectos del incumplimiento de la parte vendedora, ha de ser considerada abusiva de conformidad con la Disposición adicional primera, apartados 3 y 15 de la
Ley 26/1989, que manifiesta el carácter abusivo de las cláusulas siguientes: “... 3.ª La vinculación incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones, o la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones y... 15. La imposición de obligaciones al consumidor para el cumplimiento de todos sus deberes y contraprestaciones, aun cuando el profesional no hubiere cumplido los suyos (circunstancias ambas, que se aprecian en el presente supuesto).

La disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación, bajo el epígrafe percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción, dice:

La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones:

a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiarlo, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley.

c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero, vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.

La Ley 57/1968, de 27 de julio, que regula percepción de cantidades anticipadas en su construcción y venta, establece en su articulado:

- En su artículo 1 que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas (...) que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

1.ª Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6 por 100 de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

2.ª Percibir las cantidades anticipadas por el adquirente a través de una entidad bancaria o caja de ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad bancaria o caja de ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

- En el artículo 2:

En los contratos de cesión de las viviendas a que se refiere el artículo primero de esta disposición en que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas deberá hacerse contar expresamente:

a) Que el cedente (vendedor) se obliga a la devolución al cesionario de las cantidades percibidas a cuenta más el
6 por 100 de interés anual en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato, o no se obtenga la Cédula de Habitabilidad.

b) Referencia al aval o contrato de seguro especificados en la condición primera del artículo anterior, con indicación de la denominación de la entidad avalista o aseguradora.

c) Designación de la entidad bancaria o caja de ahorros y de la cuenta a través de la cual se ha de hacer entrega por el adquirente de las cantidades que se hubiese comprometido anticipar como consecuencia del contrato celebrado.

En el momento del otorgamiento del contrato cedente hará entrega al cesionario del documento que acredite la garantía, referida e individualizada a las cantidades que han de ser anticipadas a cuenta del precio.

- Y en el 3:

Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario (comprador) podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 por 100 de interés anual o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.

En contrato de seguro o aval unido al documento fehaciente en que se acredite la notificación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el Título XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley.

Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores se entiende sin perjuicio de los demás derechos que puedan corresponder al cesionario con arreglo a la legislación vigente.

En el presente caso, como bien dice la sentencia 753/2002, de 20 de diciembre, de la Audiencia Provincial de Zaragoza, ni en la expresada cláusula, ni en el resto del contrato, se establece sanción alguna por el incumplimiento de la parte vendedora, por lo que es palmario que estamos ante una cláusula abusiva cuya nulidad disponen los artículos más arriba transcritos.

Sexto. En el documento contractual se han omitido determinadas menciones obligatorias, extremos que han de constar expresa y necesariamente en el contrato de modo especialmente legibles, de conformidad con lo dispuesto en el artícu-
lo 5.4 del Real Decreto 515/1989, a cuyo tenor: “Cuando se promocionen viviendas para su venta se tendrá a disposición del público o de las autoridades competentes, además: ... 4. Forma en que está previsto documentar el contrato con sus condiciones generales y especiales, haciendo constar de modo especialmente legible lo siguiente”:

Apartado a) del reiterado artículo 5.4 del Real Decreto 515/1989, que afirma: “El consumidor no soportará los gastos derivados de la titulación que correspondan legalmente al vendedor”.

Cabe destacar la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo núm. Dos de Almería de fecha 29 de abril de 2004, recaída en el recurso núm. 93/04 que manifiesta:

“Sexto. La fútil base argumental que ofrece ahora la mercantil actora fue oportunamente contradicha, en un supuesto idéntico al enjuiciado, por la sentencia de este Juzgado número 226/02, de 8 de octubre de 2002 (recurso número 326/02). Es conveniente glosar lo que se razonaba en su fundamento jurídico segundo: En primer lugar, debe quedar fuera de toda duda que la libertad de pacto o autonomía de la voluntad contractual, reconocidas en el artículo 1255 del Código Civil, queda condicionada en el propio precepto a que los pactos, cláusulas o condiciones que los contratantes puedan establecer no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público. Y, ciertamente, estipular que ‘todos los gastos que origine la presente escritura, incluido el Impuesto municipal sobre el incremento de los terrenos de naturaleza urbana, serán por cuenta de la parte compradora’, contraviene lo dispuesto imperativamente en el artículo 107.1.b) de la Ley 39/1998,
de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, que considera sujeto pasivo del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana ‘en las transmisiones de terrenos o en la constitución o transmisión de derechos reales de goce limitativos del dominio a título oneroso, la persona física o jurídica, o la entidad a que se refiere el art. 33 de la Ley General Tributaria, que transmita el terreno, o que se trate’. Esta disposición legal no puede ser alterada por la voluntad de las partes, dada la naturaleza cogente o de derecho necesario de la misma, por así establecerlo el artículo 36 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (modificada por las Leyes 10/1985, de 26 de abril, 25/1995, de 20 de julio, y 1/1998, de 26 de febrero), que dispone que ‘la posición del sujeto pasivo y los demás elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares. Tales actos y convenios no surtirán efecto ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas’. Puede, pues, afirmarse el carácter abusivo de la cuestionada cláusula, siendo incontestable esta conclusión al considerar la Disposición adicional primera, apartado 22.ª, de la Ley 26/1984, en la primera venta de viviendas, abusiva ‘... la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación)’, lo que desde luego, comporta un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, en perjuicio de los consumidores. Finalmente, es inatendible el argumento esgrimido por la parte actora atinente a que el artículo 10.1.c) de la Ley 26/1984 no es de aplicación (dice que la ‘plusvalía’ no queda subsumida en el concepto legal de ‘gastos derivados de la titulación’, ya que los gastos de escrituración y no los impuestos son los que entran en el concepto), por cuanto que, como acertadamente opone la Administración demandada, no se establece una lista tasada de cláusulas abusivas, debiéndose comprender en el concepto de cláusula abusiva, además de los gastos de escritura, la repercusión al comprador del pago de tributos que legalmente conciernan al vendedor, máxime cuando el comprador (consumidor), en la adquisición de viviendas a promotoras o constructoras, asume, generalmente, la posición más débil, y actúa muchas veces constreñida por la imposición de cláusulas que, como la estudiada, debe merecer la reputación de abusiva, por lo que ha de concluirse en el acierto de la calificación realizada por la Administración.”

Respecto a la negación de que estemos en presencia de condiciones generales de contratación y lo aducido de que se trata de contrato celebrado por mutuo disenso convenido, es decir, conocido por ambas partes, el artículo 10.bis de la
Ley 26/1984, de 19 de julio, dispone al respecto que:

“1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente (el subrayado es nuestro) que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato.

El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.”

Si existe negociación individual ya no hay condición general y, por tanto, no puede ser combatida al amparo de la
Ley 7/1998, sin perjuicio de la posibilidad del particular a ejercer la demanda ordinaria de nulidad al amparo de las reglas generales de la nulidad contractual, en particular si se contraviene lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil, pero dicha prueba no consta en el expediente, en consecuencia estamos en presencia de cláusulas impuestas unilateralmente desde parte más fuerte de la relación: La empresa de viviendas.

En suma, la sanción impuesta se considera adecuada teniendo en cuenta la calificación de grave que merece la introducción de cláusulas abusivas, especialmente en contratos de compraventa de vivienda, en los que la igualdad de las partes en la negociación resulta en la realidad una ficción fáctica al encontrarnos con un pacto a distinto nivel en el que el consumidor tiene muy limitada su capacidad de negociación ante contratos-tipo o de adhesión redactados por la vendedora, así como por su generalización en este tipo de contratos. Y la cuantía en grado mínimo se justifica por el número de cláusulas abusivas que aparecen en el contrato.

Vistos los preceptos citados, y demás disposiciones concordantes y de general aplicación,

RESUELVO

Desestimar el recurso de alzada interpuesto por doña María de los Ángeles Rotllán Casal, en representación de “Saemo Sociedad Andaluza de Estructuras y Montajes, Sociedad Anónima, Unipersonal”, contra la resolución del Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla recaída en el expediente núm. CSM 243/06 fd (SL/RM/2006-55-1125), y en consecuencia mantener en sus propios términos la resolución impugnada.

Notifíquese al interesado, con indicación de los recursos que procedan. El Secretario General Técnico. Fdo.: Rafael Cantueso Burguillos.»

Contra la presente Resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Sevilla, 25 de septiembre de 2007.- El Jefe de Servicio de Legislación, Manuel Núñez Gómez.

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