Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 237 de 03/12/2007

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal a don Juan Pablo Nieto Mengotti, en nombre y representación de Telefónica Móviles España, S.A.U., de la Resolución adoptada por el Secretario General Técnico, al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Almería, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

«En la ciudad de Sevilla, a 17 de octubre de 2007.

Visto el recurso de alzada interpuesto y sobre la base de los siguientes antecedentes

Primero. El Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Almería dictó la Resolución de referencia, por la que se le impone una sanción de 6.000 €, tras la tramitación del correspondiente expediente, por hacer publicidad engañosa o subliminal, resumen de los antecedentes que constan en la resolución y a la que nos remitimos: ofertar móviles por canje de puntos, sin ofrecer existencias de los mismos.

En cuanto a los fundamentos de derecho, nos remitimos a la resolución impugnada en aras del principio de economía procesal.

Segundo. Contra la anterior Resolución, se interpuso recurso de alzada, en el que, en síntesis, se alegó:

- Que la resolución no resuelve un punto vital alegado por Telefónica Móviles España, S.A. (en adelante T.M.E.): en la página 5 del folleto se detalla que: “Límite de canjes total: 250.000 canjes en móviles y 75.000 canjes en manos libres”. Este mensaje no induce a error al consumidor, quien sabe que puede quedarse sin móvil por agotamiento del producto. Incluso la empresa aumentó la disponibilidad de móviles más allá de la cifra ofertada.

- Que los clientes tenían la posibilidad, ante un desabastecimiento puntual en un comercio, de acudir otros mecanismos para hacerse con el terminal deseado (teléfono, internet u otras tiendas).

- Infracción al principio de tipicidad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Esta Secretaría General Técnica es competente, por delegación del Consejero mediante la Orden de 30 de junio de 2004, para conocer y resolver el presente recurso, a tenor de lo dispuesto en los artículos 114.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJAP-PAC), y artículo 39.8 de la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en relación con el Decreto del Presidente 11/2004, de 24 de abril, sobre reestructuración de Consejerías, y el Decreto 199/2004, de 11 de mayo, por el que se aprueba la estructura orgánica de la Consejería de Gobernación.

Segundo. Hemos de acudir a las fotocopias de los folletos incorporados al expediente para centrar la cuestión debatida, tal y como se relata en antecedentes de la resolución impugnada: en grandes caracteres los productos ofertados, sus precios, y la fecha de comienzo y final, y en caracteres minúsculos, por no decir ridículos, las leyendas también citadas en antecedentes, a la que se acoge la recurrente para excluir su responsabilidad, folio 11 del expediente: la oferta de las distintas marcas y modelos de móviles, el número de puntos necesarios para canjearlos, y en caracteres minúsculos la siguiente leyenda: “Promoción válida desde el 14 de abril hasta el 29 de mayo de 2005. Límite por cliente: 1 canje de móvil y 1 canje de manos libres. Límite de canjes total: 250.000 canjes en móviles y 75.000 canjes en manos libres. Los puntos promocionales de regalo se aplican antes del saldo del cliente. El uso parcial de los puntos promocionales de regalo implica el uso total de los mismos. Para clientes dados de alta en el Programa de Puntos a día 31/03/05”.

Es suficiente con la escueta redacción anterior, síntesis de los hechos fundamentales acaecidos en la tramitación del expediente para estimar que la publicidad sí ha de ser definida como engañosa, alterando las legítimas aspiraciones de los consumidores. Debe llegarse a la conclusión de que no existían suficientes artículos para atender la previsible demanda que una oferta de esas características podía atraer, la prueba está en las múltiples hojas de reclamación formuladas, coincidentes todas en idéntica queja (y no olvidemos, dónde y en qué caracteres venían formuladas las leyendas).

“Es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. Es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios. Hacer publicidad engañosa o subliminal, así como difundir anuncios en los que no aparezca su carácter publicitario o no se presenten perceptiblemente deslindados de los mensajes informativos, todo ello entendido conforme a la legislación general de publicidad y en cuanto pueda afectar a los consumidores”.

Como la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Andalucía, Sevilla (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1.ª),
de 10 septiembre 1999, recaída en el recurso contencioso-administrativo núm. 186/1997, ha tenido ocasión de pronunciarse:

Tercero. Alega en su defensa la entidad recurrente, la inexistencia de infracción del art. 3.1.3 del R.D. 1945/1983, en relación con los artículos 4 y 5 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, al no cumplirse en el supuesto de autos el tipo descrito en el art. 4 de la Ley 34/1988, que establece: “Es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o pueda inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico o perjudicar al competidor. Es así mismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error a los destinatarios”.

Sin embargo basta una lectura detenida del precepto para apreciar sin duda la conducta imputada, ya que el folleto publicitario ofertaba un producto que no se encontraba a la venta el día que comenzaba la oferta anunciada, y ello porque fueron pedidas según la factura el mismo día de la oferta y además pocas unidades recibidas una semana después de iniciarse la oferta, lo que incide en el comportamiento económico del consumidor que aleccionado por los precios ofertados acude al centro comercial encontrándose como en el presente caso con la inexistencia del producto que se pretende adquirir y que ha servido para la captación de clientes en perjuicio de un posible competidor.

Tampoco puede aceptarse el argumento del retraso del suministrador, pues tal como prueba el albarán de pedido, el mismo no se produjo hasta el día de iniciada la oferta.

Cuarto. La condición ilícita no desaparece tampoco porque el folleto publicitario advierta (por cierto con unos caracteres tipográficos tan pequeños que su descubrimiento es un verdadero hallazgo) “los productos que aquí se ofrecen han sido pedidos en cantidad suficiente para responder a su demanda, si por cualquier razón alguno faltara, por favor, solicítelo a nuestro Departamento de Información y este producto o uno similar le será facilitado a la mayor brevedad al precio de nuestra actual publicidad”.

Resulta curioso, además, el argumento esgrimido por la recurrente de que el consumidor disponía de distintas vías para adquirir cualquiera de los móviles ofertados cuando el problema no es el camino, sino la inexistencia de aquellos, cualquiera que fuera la vía utilizada, porque sencillamente, no existían en número suficiente.

De otra parte, el límite de 250.000 canjes en móviles tampoco es acreditada por la recurrente para siquiera justificar por qué no se hicieron entrega de los móviles solicitados por los consumidores, caso de que aceptáramos esa leyenda como válida para no incurrir en publicidad engañosa, con lo cual siempre se estaría al albur de la decisión empresarial de conceder o no móviles sin tan siquiera demostrar que el stock de existencias se había agotado, y sin perjuicio, a su vez, de no dar una información veraz y real a los consumidores, quienes, como se acredita con las distintas hojas de reclamaciones, veían sistemáticamente defraudadas sus expectativas con promesas (a la postre incumplidas) de recepción de los móviles ofertados.

En lo demás, damos por reproducidos los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en aras del principio de economía procesal.

Tercero. Recogido por la CE en el art. 25.1 (principio penal de la tipicidad que como declara reiteradísima jurisprudencia es extrapolable al campo del Derecho Administrativo), en el ámbito de las sanciones administrativas comporta una doble garantía: material, que se refiere a la ineludible necesidad de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes; y formal, relativa al rango necesario de las normas tipificadoras de esas conductas y sanciones.

Con la tipicidad se cumple con la precisa definición de la conducta que la Ley considere sancionable, siendo medio de garantizar el principio de hacer realidad, junto a la exigencia de una lex previa (ley previa), la de una lex certa (ley cierta).

En cuanto a la necesaria concreción de los tipos cabe señalar, como criterio general, que la descripción de los hechos o conductas constitutivas de infracciones administrativas debe ser lo suficientemente precisa como para que quede asegurada la función de garantía del tipo, es decir, que tanto las conductas ilícitas como las sanciones correspondientes han de quedar predeterminadas mediante preceptos jurídicos que permitan predecir, con suficiente grado de certeza, las conductas que constituyen infracción y las sanciones aplicables. En el mismo orden, también hay que recordar la prohibición, en este campo, de la interpretación extensiva y de la analogía.

Que tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias de 8 junio 1981 y 3 octubre 1983 entre otras), como el Tribunal Supremo (Sentencias de 26 abril y 17 julio 1982 por no citar más) han perfilado una doctrina en materia de derecho sancionador, de la que merece destacarse como línea maestra que el principio de tipicidad exige también para su aplicación la plena concordancia de los hechos imputados en las previsiones prácticas aplicables al caso.

Pues bien, analizada la alegación de la recurrente, no existe incumplimiento del principio de tipicidad.

Vistos los preceptos citados y normas de general y especial aplicación,

RESUELVO

Desestimar el recurso de alzada interpuesto por don Juan Pablo Nieto Mengotti, en representación de Telefónica Móviles España, S.A.U., contra la Resolución del Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Almería, de fecha referenciada, en consecuencia mantener la misma en sus propios términos.

Notifíquese al interesado, con indicación de los recursos que procedan. El Secretario General Técnico. Fdo.: Rafael 
Cantueso Burguillos.»

Contra la presente Resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Sevilla, 19 de noviembre de 2007.- El Jefe de Servicio de Legislación, Manuel Núñez Gómez.

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