Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 154 de 04/08/2008

Número de Identificación Genera: 2305541C200820000157.

Procedimiento: Procedimiento Ordinario 136/2008. Negociado: JA.

EDICTO

Juzgado: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Linares.

Juicio: Procedimiento Ordinario 136/2008.

Parte demandante: Juan Pedro Hervás Berro.

Parte demandada: Herencia yacente de la difunta doña Petronila Hervás Berro y los posibles e ignorados herederos de esta, llamados a ella, excepto don José Hurtado Bel.

Sobre: Procedimiento Ordinario.

En el juicio referenciado, se ha dictado la resolución cuyo texto literal es el siguiente:

«SENTENCIA NúM. 374/08

En Linares a 14 de julio de 2008.

Vistos por SS.ª doña Patricia Bezos Torices, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. Dos de Linares y su partido, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre impugnación testamentaria núm. 136/08, promovido por don Juan Pedro Hervás Berro, representado por el Procurador don Salvador Marín Pageo y defendido por la Letrada Sra. Jiménez Hemández, contra la herencia yacente de doña Petronila Hervás Berro y los ignorados herederos de esta como don José Hurtado Belmonte en situación de rebeldía procesal, se dicta la presente resolución.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. La mencionada representación de don Juan Pedro Hervás Berro formuló demanda en fecha 26 de febrero de 2008, contra la herencia yacente de doña Petronila Hervás Berro y los ignorados herederos de esta como don José Hurtado Belmonte, ajustada a las prescripciones legales en la que solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, que se siguiera el correspondiente juicio ordinario y que se dictara sentencia en la que:

Se declare que el actor es el único legitimario de su difunta madre doña Petronila Hervás Berro, de acuerdo con lo establecido en el art. 807.1 del CC y tiene derecho a la legítima.

Se declare que el actor ha resultado íntencionalmente preterido en el testamento de su difunta madre al haber quedado ineficaz el legado dispuesto en su favor en el testamento por la posterior enajenación voluntaria de los bienes objeto del mismo por la acusante y no haber recibido en vida ninguna atribución patrimonial.

Se reduzca la institución de heredero contenida en el testamento de doña Petronila Hervás Berro para dejar a salvo la legítima.

Se abra y posibilite el inicio de la sucesión intestada o legítima en las dos terceras partes del haber hereditario de doña Petronila Hervás por el actor en cuanto único hijo y legitimario de dicha causante.

Ello con imposición de costas a la parte demandada.

Segundo. Siendo competente este Juzgado para el conocimiento de la demanda, se admitió a trámite por auto de fecha 10 de marzo de 2008, emplazando a la demandada para contestar a la citada demanda. No comparece la misma y por ello se le declaró en rebeldía procesal.

Tercero. La preceptiva Audiencia Previa tuvo lugar el 3 de julio de 2008 con la única presencia de la parte actora que se ratificó en su escrito de demanda si bien al amparo del art. 426 de la LEC solicitó aportando un hecho nuevo posterior a la demanda que no se condenara en costas a José Hurtado Belmonte y Manuel Hurtado Belmonte.

Aporta como prueba la documental obrante en autos y más documental referente a este hecho nuevo. Se admite la prueba quedando los autos al amparo del art. 429 de la LEC visto para dictar sentencia.

Cuarto. En la tramitación del presente juicio se han observado las prescripciones y garantías legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. La parte actora ejercita la acción en defensa de sus derechos como legitimario y heredero de su difunta madre doña Petronila Hervás Berro de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 807.1, 808, 813 y 814 del CC en base a las siguientes alegaciones:

Doña Petronila Hervás Berro falleció el día 24 de julio de 2000 en Linares con un único hijo que es Juan Pedro Hervás Berro. Otorgó testamento abierto ante Notario el día 7 de abril de 1972 en el que lega a su hijo la nuda propiedad si premuere el usufructuario la viña en el sitio de La Torre de 71 hectáreas y casa de esta ciudad en la calle Rosa, 46.

Igualmente instituyó heredero universal y único a José Belmonte Jiménez y en caso de premoriencia de este a los sobrinos de este por partes iguales.

En el momento de su fallecimiento doña Petronila Hervás no disponía ya de los dos inmuebles legados a su hijo por testamento ya que la nuda propiedad de la primera finca fue transmitida a José Belmonte Jiménez y Josefa Paniagua Priego en escritura de fecha 8 de mayo de 1973 y de la segunda finca la nuda propiedad el 13 de septiembre de 1973 a estas mismas personas.

En el momento de su fallecimiento no ostentaba la Sra. Hervás más bienes que una cuenta en La Caixa con 12.000 euros.

José Belmonte Jiménez falleció y fue enterrado el 24 de junio de 1985, por lo que pasaron a ser herederos los sobrinos de este, del que solo conoce a José Hurtado Belmonte. Por ello se instó ante el Juzgado la correspondiente diligencia preliminar, de la que se obtuvo después la certificación del fallecimiento de José Belmonte Jiménez.

Por todo ello el actor es el único heredero forzoso de doña Petronila Hervás Berro teniendo derecho a la legítima ya que el legado del testamento quedó sin efecto al haber sido enajenados los bienes que lo componían por lo que el actor nada ha recibido en la herencia ni por actos inter vivos habiendo sido preterido en el testamento.

Segundo. El art. 807 del Código Civil dispone: Son herederos forzosos:

1.º Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes.

2.º A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes.

3.º El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Código.

El artículo 808 del Código Civil establece: Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber herieditario del padre y de la madre.

A su vez el art. 813 del CC: El testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley.

Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo de viudo y lo establecido en el art. 808 respecto de los hijos o descendientes judicialmente incapacitados.

Y el art. 814 del CC dispone: La preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias.

Sin embargo, la preterición no intencional de hijos o descendientes producirá los siguientes efectos:

1.º Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial.

2.º En otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas.

Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos.

Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtirá todos sus efectos.

A salvo las legítimas, tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador.

La preterición ha sido perfilada en la jurisprudencia en Sentencias como la de la Audiencia Provincial de Córdoba de fecha 5 de marzo de 2004:

“Resecto del primer motivo cabe decir que la norma (art. 814 CC) vigente recoge, aun sin expresa formulación, las distintas maneras de preterición: La intencional (primer inciso) y la errónea o no intencional (segunda parte del precepto).

Preterición intencional será aquella que se causa a sabiendas de que existe un heredero forzoso, al que deliberadamente no se incluye en el testamento por cualquier razón, y además no se le ha hecho en vida atribución alguna de bienes.

La preterición tendrá lugar por olvido o error cuando el testador desconocía la existencia del legitimario al hacer el testamento y posteriormente no lo revoca, o bien porque ha nacido después de morir el de cuius.

Dentro de la preterición no intencional cabría hablar de la sobrevenida por causas que el testador no pudo racionalmente conocer. Así ocurriría cuando se trata de un hijo natural cuya condición legal le ha sido reconocida por sentencia firme posterior al testamento y al fallecimiento del testador (S. 1.7.1969), y del nacido fuera del matrimonio de padre o madre casados, cuya primitiva calificación de ilegítimo no natural desaparece vigente ya en la Constitución, con el derecho a la legítima correspondiente, siempre que la sucesión se haya abierto con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley Fundamental aunque el testamento sea anterior (S. 10.2.1986).

El artículo 814 no establece presunción alguna a favor de una u otra clase de preterición, pero se entiende por la doctrina que al ser la regla la preterición intencional, que además tiene efectos menos rigurosos, la preterición errónea será la excepción y deberá probarse por quien la alega, para lo cual serán utilizables los medios demostrativos extrínsecos al testamento.

Esto último es lo que se echa en falta en los presentes autos, pues el legitimatario existía cuando su madre otorgó testamento abierto y ella era conocedora y consciente de su existencia, siendo razonable que el Sr. Notario indagase sobre sus circunstancias personales para el adecuado asesoramiento, siempre bajo el respeto de la voluntad de la testadora. Como afirma la sentencia de la A.P. de Valladolid de 2 de junio de 2003, la preterición, que genéricamente es la omisión del legitimario en el testamento, es intencional, según la sentencia del T. Supremo de 9 de julio de 2002, cuando «la omisión de legitimarios en el testamento se produce sabiendo que existen y que no han recibido nada en concepto de legítima.» Con esta simple y determinante definición es claro que la tesis del demandante no puede prosperar porque es claro que la testadora, como es lógico, en ningún momento pudo desconocer la existencia del hijo, lo que determina que la falta de mención en su testamento fue debida a su propia y decidida voluntad.

Sólo puede predicarse la preterición involuntaria que sostiene la parte apelante en aquellos supuestos en los que la omisión en la disposición testamentaria se produce debido a negligencia o ignorancia del testador, lo que en este caso es evidente que no ocurre.

Cuando el testador conoce la existencia de un heredero forzoso y lo ignora en absoluto en el testamento está poniendo de manifiesto que no quiso proveer al preterido de todo patrimonio.”

Tercero. Logra la parte actora acreditar que nos hallamos ante un supuesto de preterición intencional por parte de la fallecida en el testamento otorgado en fecha 7 de abril de 1972 y aportado como documento núm. 5. En el mismo consta la existencia y por ende el pleno conocimiento por parte de la causante de la existencia del actor como hijo y por tanto heredero forzoso en el momento de hacer testamento. Conociendo este hecho sin embargo instituye como heredero universal a José Belmonte Jiménez y por premoriencia de este a sus sobrinos y sin embargo como tal heredero no menciona a su hijo José Hervás al que sí le construye como legatario en el testamento.

Pues bien resulta acreditado y este es un hecho revelador de la voluntad de Petronila Hervás de excluir de la herencia a su hijo, que los bienes que componían este legado fueron vendidos de inmediato, en fecha 13 de septiembre de 1973 tal y como acredita la nota registral aportada precisamente a la misma persona que había sido instituido heredero. Por ello se desprende la intención de omitir al hijo de la causante en la herencia. No consta por tanto que haya recibido bien alguno de ese patrimonio hereditario y al resultar acreditada la preterición intencional procede la reducción de la institución de heredero hasta cubrir la legítima que en el presente caso al existir un único hijo será de 2/3 de la herencia manteniendo el resto de las disposiciones y testamentarias.

Cuarto. Solicita la parte actora en cuanto a las costas que no se le impongan a José Hurtado Belmonte y Manuel Hurtado Belmonte, sobrinos de José Belmonte Jiménez y herederos según el testamento aportado, en base a la renuncia que ante notario los mismos han realizado el 27 de marzo de 2008 y que la parte actora aporta en al Audiencia Previa como hecho nuevo. Indica la parte que ha alcanzado este acuerdo extrajudicial con estos dos herederos y por ello solicita su no imposición. Debe tenerse en cuenta esta petición y por ello si bien la pretensión resulta estimada totalmente procede imponer las costas a la herencia yacente de acuerdo con el art. 394 de la LEC pero no a estos herederos.

Por todo lo expuesto,

FALLO

Estimar la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Marín Pageo en nombre y representación de don Juan Pedro Hervás Berro frente a la herencia yacente y posibles herederos de doña Petronila Hervás Berro y don José Hurtado Belmonte declarando lo siguiente:

Don Juan Pedro Hervás Berro es el único legitimario de su difunta madre doña Petronila Hervás Berro y tiene derecho a la legítima en dos terceras partes del haber hereditario por haber sido intencionalmente preterido en el testamento de su madre.

Queda reducida la institución de heredero contenida en el testamento de doña Petronila Hervás Berro dejando a salvo así la legítima.

Se abra la legítima sucesión a favor de don Juan Pedro Hervás Berro en las dos terceras partes del haber hereditario de doña Petronila Hervás en cuanto único hijo y legitimario de dicha causante.

Se imponen las costas a la herencia yacente demandada.

Notifíquese a las partes. Contra esta sentencia cabe recurso de apelación del que conocerá la Audiencia Provincial de Jaén y que deberá prepararse mediante escrito presentado en este Juzgado en plazo de cinco días en los términos del art. 457.2 de la LEC.

Así por esta mi sentencia lo pronuncia, manda y firma doña Patricia Bezos Torices, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Linares y su Partido.»

En atención al desconocimiento del actual domicilio o residencia de la parte codemandada herencia yacente de la difunta doña Petronila Hervas Berro y los posibles e ignorados herederos de esta, llamados a ella, excepto don José Hurtado Belmonte por providencia de 14.7.08 la señora Juez, de conformidad con lo dispuesto en el art. 497 de la Ley de Enj. Civil en relación con los artículos 156.4 y 164 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, ha acordado la publicación del presente edicto en el tablón de anuncios del Juzgado y en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma de Andalucía, para llevar a efecto la diligencia de notificación de sentencia a la referida parte codemandada.

En Linares, a catorce de julio de dos mil ocho.- El/La Secretario/a Judicial.

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