Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 18 de 28/01/2009

ANTECEDENTES DE HECHO

El 30 de enero de 2008 se recibe en la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte oficio del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1, por el que se nos pide, como órgano competente, que procedamos a la ejecución de la sentencia dictada en apelación, por haber adquirido firmeza.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 en primera instancia dictó sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden de la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte de la Junta de Andalucía de fecha 4 de abril de 2005, por la que se convoca concurso de méritos para la provisión de puestos de trabajo vacantes en el ámbito de esa Consejería en la provincia de Sevilla.

En recurso de apelación el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla, Sección Tercera, dicta sentencia que viene a estimar el recurso contencioso-administrativo contra la Orden citada en el párrafo anterior y, en consecuencia, anular los apartados 1.2 y 2 del baremo aplicable del Anexo II.

Ante esta Sentencia se solicitó información a la Dirección General de la Función Pública relativa a en qué términos podemos ejecutarla, teniendo en cuenta que nos hallamos ante un procedimiento finalizado en el que existen adjudicatarios por un baremo que en parte se quiere anular en ejecución de sentencia.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

La Secretaría General para la Administración Pública, asesorada a su vez por el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, emite informe el 10 de diciembre de 2008, llegando a las siguientes conclusiones:

- La anulación de la Orden no conllevaría necesariamente la anulación del resultado de la convocatoria.

- En la medida que un sindicato, si bien está legitimado para impugnar una orden de convocatoria, no es titular de derechos subjetivos afectados por la misma, los efectos de la estimación de la impugnación son meramente declarativos, quedando ejecutada la sentencia con la publicación de la misma en el mismo periódico oficial en que se hubiera publicado la disposición impugnada, conforme dispone el artículo 72 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

- El criterio de la Secretaría General para la Administración Pública respecto a la ejecución de las sentencias es el siguiente:

Al tratarse de sentencias firmes que anulan parcialmente un acto administrativo que afecta a una pluralidad indeterminada de personas, la ejecución voluntaria de las sentencias se cumple con su publicación en el BOJA (LJCA 72.2), publicación que ha de realizarse en cada caso por la Consejería que efectuó la convocatoria en virtud de la competencia atribuida en el artículo 43 del Reglamento General de Ingreso, Promoción Interna, Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía, aprobado por el Decreto 2/2002, de 9 de enero.

Debido a que todas la sentencias (existen supuestos similares para Igualdad y Bienestar Social y Cultura) han recaído en recursos contencioso-administrativos promovidos, no por los participantes en los concursos de méritos, sino por un sindicato, han de respetarse las situaciones jurídicas subjetivas de quienes habiendo participado en el concurso y consentido sus bases han obtenido los correspondientes destinos.

Visto lo anterior

RESUELVO

En virtud del artículo 7 de la Orden de 6 de septiembre de 2004, por la que se delegan competencias en órganos de la Consejería, he dispuesto el cumplimiento de la citada sentencia, ordenando la publicación de la misma en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía:

«Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla.

Sección Tercera.

Núm. 347/06.

Recurso de apelación.

Ilmos. Sres.

Don Victoriano Valpuesta Bermúdez, Presidente.

Don Joaquín Sánchez Ugena.

Don Enrique Gabaldón Codesido.

SENTENCIA

En Sevilla, a 20 de diciembre de 2007.

Vistos los presentes autos, seguidos ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en el que han sido parte actora CSI-CSIF y demandada Consejería de Turismo, Comercio y Deporte, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. don Enrique Gabaldón Codesido, se ha dictado ésta de acuerdo con los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. Dictada sentencia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo fue interpuesto recurso de apelación.

Segundo. La parte recurrida se opuso al recurso en tiempo y forma.

Tercero. Recibidos los autos en esta Sala, fue señalado día para su votación y fallo, que tuvo lugar con el resultado que ha continuación se expone.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. El Sindicato demandante apela la sentencia dictada en 27 de enero de 2005, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Uno de Sevilla, en Procedimiento Abreviado núm. 361/05, que desestima recurso contencioso-administrativo contra la Orden de la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte, de 4 de abril de 2005, que convoca concurso de méritos para la provisión de puestos de trabajo vacantes en el ámbito de la Consejería en la provincia de Sevilla.

Segundo. La demandante insiste en los motivos que fundaron su demanda; entiende que, según la Ley 70/78, de Reconocimiento de Servicios Previos en la Administración Pública y el Real Decreto 1461/1982, los servicios a la Administración presentados antes de adquirir la condición de funcionario (como interino, eventual, laboral etc.) sólo pueden reconocerse a efectos económicos, no administrativos, como hace el concurso impugnado.

Tercero. La Sala de Granada de este Tribunal ha dictado el 10 de julio de 2006 sentencia en el recurso 168/2005, cuyo objeto es el Decreto 528/04, de 16 de noviembre, que modifica el Reglamento General de Ingreso de funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía (aprobado por Decreto 2/02, de 9 de enero) respecto a la nueva dicción dada a los puntos 2.1 y 2.2 del art. 54, la sentencia anula la modificación.

Sobre las cuestiones aquí discutidas la sentencia citada resuelve: “La impugnación de la redacción dada a este precepto por Decreto 528/2004 se ha efectuado por la parte recurrente en relación al apartado 1.2 respecto a la valoración del trabajo desarrollado provisionalmente en relación a los arts. 29 y 30 de la Ley de Función Pública Andaluza y al apartado 2 en lo relativo a la valoración de la antigüedad (que computa como antigüedad no solamente el tiempo de servicio prestado como funcionario de carrera, sino también el prestado con anterioridad a la adquisición de tal condición), quien suplica que se estime el recurso, con declaración de nulidad de los puntos referidos, procediendo a mantenerse la redacción inicial dada a la baremación de los méritos en el Decreto 2/02.

Esta Sala ya se ha manifestado en pronunciamientos anteriores sobre el fondo de la cuestión sometida a debate, determinando que se vulneran los arts. 23.2 y 14 CE cuando se computan como antigüedad en un concurso de méritos los servicios prestados con anterioridad a la adquisición de la condición de funcionario. El cómputo de tales servicios anteriores, en relación a los funcionarios interinos, sólo puede efectuarse a efectos económicos, en aplicación de la Ley 70/78, de 26 de diciembre; pero no puede ser tenido en cuenta en concurso de méritos, porque impondría un tratamiento discriminatorio entre los funcionarios de carrera y los interinos, y porque contravendría la propia naturaleza de la situación de interinidad, exenta de permanencia y estabilidad. En este sentido la dicción inicial del precepto cuestionado, en lo relativo al cómputo de la antigüedad, quedaba referida exclusivamente al personal funcionario; pero la modificación operada por el Decreto ahora impugnado establece discriminatoriamente el cómputo de la antigüedad no sólo en relación al tiempo prestado como personal funcionario, sino también el prestado con anterioridad a la adquisición de tal condición. Por ello, este apartado ha de ser anulado, manteniéndose la redacción inicial.

Además, el Reglamento General de ingreso, promoción interna, provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía, con la redacción del Decreto 528/04 establece en su art. 54.1.2 el cómputo del trabajo desarrollado con carácter provisional por los arts. 29 y 30 de la Ley de Función Pública de Andalucía y posteriormente en el art. 54.2 fija el cómputo en el concepto de antigüedad de los servicios prestados con anterioridad a la adquisición de la condición de funcionario; y con esta regulación se está duplicando la valoración del mismo tiempo (como experiencia profesional y como antigüedad), con vulneración del principio de igualdad, capacidad y mérito, como corolarios en el acceso a la función pública.”

Pese a los argumentos de la Administración y los razonamientos de la sentencia apelada, estos pronunciamientos nos deben también llevar a declarar la nulidad de la Orden aquí impugnada, que expresamente se apoya en el Decreto 528/04. Debe estimarse el recurso y revocar la sentencia impugnada.

Cuarto. A los efectos previstos en el art. 139 de la Ley de Jurisdicción en materia de costas procesales, no procede imponer las costas de esta instancia a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

FALLAMOS

1.º Estimar el recurso de apelación contra la sentencia de instancia que revocamos en todos sus pronunciamientos.

2.º Estimar el recurso contencioso-administrativo contra la Orden de la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte, de 4 de abril de 2005, que convoca concurso de méritos para la provisión de puestos de trabajo vacantes en el ámbito de la Consejería en la provincia de Sevilla, y, en consecuencia, anular los Apartados 1.2 y 2 del baremo aplicable del Anexo II.

3.º Sin imposición de las costas de esta instancia a ninguna de las partes.»

Sevilla, 14 de enero de 2009.- La Secretaria General Técnica, María del Mar Alfaro García.

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