Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 235 de 02/12/2009

S-MR-SE-000020/08.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal a don José Carlos Mateo Jubete, en nombre y representación de Elesur, S.L., de la resolución adoptada por el Secretario General Técnico, al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

«Visto el recurso de alzada interpuesto y sobre la base de los siguientes

antecedentes

Primero. Por resolución de la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla, de fecha 9.10.2008, recaída en el procedimiento sancionador SE- 20/08-MR, se estima probado que en el bar denominado «Italiano Chico», sito en C/ Sinceridad, núm. 35, de Sevilla, se encontraba instalada y en explotación, el día 1.2.2008, dos máquinas recreativas tipo «B 1», una modelo «Bowling», serie 06-3199, y la otra «El Tesoro de la Pirámide» serie 06-1124, las cuales carecían de la autorización de instalación. La titular de las máquinas es la empresa Elesur, S.L.

Segundo. Contra la anterior Resolución interpuso recurso de alzada en que pretende la anulación o, subsidiariamente, la disminución de las sanciones.

Tercero. La copia del expediente y el recurso, junto con el correspondiente informe, se envió por dicha Delegación a la Secretaría General Técnica de la Consejería de Gobernación en fecha 29.1.2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Corresponde a la Secretaría General Técnica la competencia para conocer y resolver el presente recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 4.3.a) de la Orden de la citada Consejería, de 30 de junio de 2004, por la que se delegan competencias en distintos órganos de la misma (BOJA núm. 140, de 19 de julio).

Segundo. Tramitado el procedimiento sancionador de acuerdo con el Título V del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Decreto 250/2005, de 22 de noviembre, como consecuencia de los hechos probados, relatados en el antecedente primero, se le imputa a Elesur, S.L. dos infracciones calificadas como graves en el artículo 29.1 de la Ley 2/1986, de 19 de abril, del Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en relación con el artículo 105.a) del mencionado Reglamento.

Teniendo en cuenta las cuantías para esta clase de faltas y los criterios de graduación recogidos en los artículos 31 de la citada Ley y 107 del mismo Reglamento, se le impone dos sanciones de multa por importe de 1.200 € cada una.

Tercero. Frente a los fundamentos jurídicos empleados en la resolución para justificar las sanciones, en el recurso, a fin de obtener la revisión de la misma, se formulan las siguientes alegaciones que recogemos, en síntesis:

- Inexistencia de las infracciones imputadas, pues las autorizaciones fueron concedidas sin que se les comunicara posteriormente que se habían extinguido, como debe hacer la Administración, en aplicación del artículo 76 del Reglamento de Máquinas. Por tanto, considera que las autorizaciones de instalación de cuya carencia se le responsabiliza se encontraban vigentes.

- Debe tenerse en cuenta en la fijación de los importes de las sanciones que a lo largo del procedimiento ya se le sancionó cuando se decretó el precinto de las máquinas. Así mismo, que no se tratan de máquinas ilegales -fueron desprecintadas días más tarde-, ni ha existido ánimo de defraudar, ni vulnerar la norma, ni perjuicio para la Administración al encontrarse al corriente de las tasas fiscales. Por estas circunstancias, en virtud del principio de proporcionalidad, procede la disminución de las cuantías adecuando la sanción a la ilicitud del hecho y la culpabilidad del autor. En apoyo de la aplicación de este principio recoge algunas sentencias del Tribunal Supremo.

Cuarto. En el recurso reitera, casi en su totalidad, reproduciendo literalmente, las alegaciones que efectuó en el pliego de descargo (folios 16 y 17 del expediente), sin que haya rebatido la contestación que acerca de estas se contiene en el antecedente tercero y fundamentos de derecho de la propuesta de resolución (folio 21) elevada a resolución y notificada a la interesada el 24.10.2008.

En cuanto a la reiteración de alegaciones, el Tribunal Supremo ha manifestado que en modo alguno puede considerarse como motivos para la pretensión revocatoria de la sentencia, pues ninguna crítica se hace a los razonamientos jurídicos de aquella (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de fechas 27.2.1987, 9.3.1992, 1.10.1992, 29.3.2001 y 19.11.2001). Así, la sentencia de 27.2.1987 (RJ 1987/3383) dice en su fundamento de derecho primero que como ha entendido este Tribunal, en reiteradísimos fallos, no es procesalmente correcto reiterar razonamientos de la primera instancia sin someter a crítica la fundamentación de la sentencia ni aportar argumentos adecuados para combatir o impugnar el fallo de la resolución recurrida.

En este mismo sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 30.4.1990, considera que al limitarse el recurrente a formular argumentos ya examinados y razonadamente rechazados, resultará obligado confirmar la resolución impugnada. También la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, de fecha 7.10.1996, y la sentencia del T.S. de las Islas Baleares de 5.10.2006 (jur 2006 2680023).

La línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, referida a la vía jurisdiccional (recurso contencioso-administrativo), es aplicable al recurso administrativo, dado que ambos recursos son cauces formales para revisar si el acto administrativo es conforme a Derecho. Por ello, cuando, como sucede en el presente caso, las alegaciones contenidas en el recurso son idénticas a las formuladas durante la tramitación del procedimiento, y fueron debidamente contestadas en el fundamento de derecho cuarto de la resolución, sin que en el recurso exista ningún motivo de oposición a este fundamento, bastaría con hacer propio en esta resolución del recurso el mencionado fundamento, dándolo por reproducido.

Quinto. No obstante, aunque se considera suficiente el referido fundamento de derecho para rechazar el recurso, se estima, además, como motivos de rechazo de la alegación referida a la necesidad de comunicación de la extinción de la autorización por la Administración, que las autorizaciones de instalación de las máquinas se concedieron en aplicación del artículo 68.3 del Reglamento de Máquinas que establece, en el párrafo segundo, que: Cuando los establecimientos de hostelería a que se refiere el artículo 84.e) sean de nueva apertura y no cuenten aún con el Documento Identificativo de Titularidad, Aforo y Horario previsto en la letra a) del apartado anterior, por encontrarse en trámite la Licencia Municipal de Apertura, podrán obtener la autorización de instalación de máquinas con carácter provisional y por un único período de un año, siempre que acrediten haber solicitado la mencionada licencia mediante copia de su solicitud en la que conste el sello del registro de entrada del Ayuntamiento. Consecuentemente, transcurrido el plazo, las máquinas dejan de estar autorizadas. Así en el caso que tratamos el período de instalación para las dos máquinas era desde 6.4.2006 hasta 6.4.2007, por lo que cuando en la fecha de la denuncia 1.2.2008 se comprueba que seguían instaladas, había transcurrido diez meses desde que, extinguidas las autorizaciones por el transcurso de su vigencia, debería haberlas retirado del local, sin necesidad de que la Administración se lo comunique.

Sexto. En contestación a la falta de proporcionalidad, se observa que la cuantía de la sanción se ha impuesto teniendo en cuenta la escala establecida para las faltas graves en los artículos 31.1 de la mencionada Ley 2/1986 y 107 del mencionado Reglamento de Máquinas, que fijan como multa mínima 601,02 euros y máxima 30.050,61. Por todo ello se ha fijado el importe de cada sanción en 1.200 €, el cual se encuentra casi en el mínimo de la escala.

La argumentación esgrimida por la empresa recurrente para pretender la disminución del importe, debe rechazarse, pues, tratándose de una empresa operadora, que se constituye para la explotación de máquinas de juego, le es exigible el conocimiento del régimen de instalación de las mismas, no es admisible que considere en vigor la autorización mientras que la Administración no le comunique la extinción, manteniendo instaladas las máquinas diez meses después de que sus autorizaciones carecían de vigencia, cuando los mismos boletines de instalación, solicitados y obtenidos por la empresa llevan inscrita la leyenda “Autorización Provisional”.

Por otro lado, el precinto no se trata de una medida sancionadora sino cautelar, que tiene por objeto que no se continúe explotando unas máquinas en situación de ilegalidad, por haber expirado el período de vigencia de las autorizaciones de instalación en el establecimiento. Por tanto, no tiene carácter sancionador ni el perjuicio que con él se ocasiona puede determinar la minoración de la multa.

Teniendo en cuenta las cuantías de las sanciones, muy cercanas al mínimo, las circunstancias concurrentes descritas y que la empresa recurrente no acredita, mediante prueba fehaciente, otras que atenúen su responsabilidad, procede rechazar la alegación de infracción del principio de proporcionalidad y la consiguiente disminución del importe de la sanción.

Vistos los preceptos citados, y demás disposiciones concordantes y de general aplicación,

RESUELVO

Desestimar el recurso de alzada interpuesto por don José Carlos Mateo Jubete, en representación de Elsur, S.L., contra la resolución de la Delegada del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla, de fecha 9 de octubre de 2008.

Notifíquese al interesado con indicación de los recursos que procedan. El Secretario General Técnico, Fernando E. Silva Huertas.»

Contra la presente Resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Sevilla, 18 de noviembre de 2009.- El Secretario General Técnico, Fernando E. Silva Huertas.

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