Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 50 de 15/03/2022

NIG: 4109142120190046901.

Procedimiento: Familia. Divorcio Contencioso 1279/2019. Negociado: B.

Sobre: Divorcio.

De: Doña Gioconda López Aguinaca.

Procuradora: Sra. Diana Marín Martínez.

Letrado: Sr. Daniel Gutiérrez Montaña.

Contra: Don Byron Francisco Urbina Salgado.

EDICTO

En el presente procedimiento Familia. Divorcio Contencioso 1279/2019-B seguido a instancia de doña Gioconda López Aguinaca frente a don Byron Francisco Urbina Salgado se ha dictado sentencia, cuyo tenor literal es el siguiente:

SENTENCIA NÚM. 523/2020

En Sevilla, a cuatro de diciembre de dos mil veinte.

La Ilma. sra. doña María Luisa Zamora Segovia, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Veintiséis de Sevilla, habiendo visto los presentes autos de juicio de divorcio seguidos ante este Juzgado con el núm. 1279/2019-B, entre partes, una como demandante doña Gioconda López Aguinaga, representada por el Procurador doña Diana Martín Martínez y defendida por el Letrado don Daniel Gutiérrez Montaña, y otra como demandado don Byron Francisco Urbina Salgado, en situación procesal de rebeldía, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, sobre divorcio matrimonial.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. Por el Procurador doña Diana Martín Martínez en nombre y representación de doña Gioconda López Aguinaga, se presentó demanda de divorcio contra don Byron Francisco Urbina Salgado, la cual fue admitida a trámite, dándose traslado al Ministerio Fiscal y al demandado, compareciendo el primero contestando a la demanda dentro del término conferido, no haciéndolo el demandado, por lo que fue declarado en rebeldía.

Segundo. Las partes fueron convocadas a la celebración de vista oral, la cual tuvo lugar el día señalado, compareciendo la parte actora y no haciéndolo la demandada. La parte actora se afirmó y ratificó en su escrito de demanda, solicitando el recibimiento del pleito a prueba.

Tercero. Practicadas las pruebas que fueron admitidas y declaradas pertinentes, tuvieron lugar con el resultado que obra en autos y que se da aquí por reproducido, quedando los autos conclusos para sentencia.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Por el Procurador doña Diana Martín Martínez, en nombre y representación de doña Gioconda López Aguinaga, se interpone demanda de divorcio contra don Byron Francisco Urbina Salgado alegando el transcurso de tres meses desde la celebración del matrimonio (artículo 81.2.º en relación con el artículo 86 del Código Civil, modificado por la Ley 15/2005, de 8 de julio.).

Segundo. Del conjunto de las pruebas practicadas resulta acreditado que doña Gioconda López Aguinaga y don Byron Francisco Urbina Salgado contrajeron matrimonio en Matiguas (Nicaragua) el 4.1.2000; que de dicha unión nacieron cuatro hijos, tres de ellos menores de edad; que los cónyuges en la actualidad tienen vidas separadas, residiendo en domicilios diferentes.

Tercero. Conforme establece el artículo 86 del Código Civil, se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81, y en virtud de lo establecido en el artículo 81.2.º del Código Civil, procede decretar la separación a petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio por lo que procede decretar la disolución del matrimonio por causa de divorcio.

Cuarto. En cuanto a los efectos personales y matrimoniales, deben adoptarse una serie de medidas inherentes al divorcio de conformidad con el artículo 91 del Código Civil en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial y las demás que procedan, cuya concreción se aborda seguidamente.

Actualmente, según reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial, la patria potestad, más que un poder de los progenitores, se configura y está orientada como una función establecida en beneficio de los menores, que se reconoce a los padres y que está en función de la protección, educación y formación integral de los hijos, cuyo interés es siempre prevalente en la relación paterno-filial. Se concibe, pues, como un «derecho-deber o como un derecho-función», que puede, en determinados casos, y por causa de esta moderna concepción, restringirse o suspenderse, e incluso cabe privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas u otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijos, llegando a la solución más radical en el supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica, conforme prescribe el artículo 170 del Código Civil, que a diferencia de la redacción originaria contemplada en dicho texto sustantivo, no requiere sustentar la indignidad del progenitor, ni localizar a toda costa, una culpabilidad en el incumplimiento de los deberes, y que, según interpretación doctrinal y jurisprudencial, más que una sanción al progenitor incumplidor, implica una medida de protección del niño, que debe ser adoptada, por ende, en beneficio del mismo, en tanto que la conducta de aquél, que ha de calificarse como gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la más adecuada para la futura formación y educación del mismo.

En efecto, como ha afirmado reiteradamente la jurisprudencia, la patria potestad, como valor trascendente dentro de la institución familiar, debe entenderse no desde una simple perspectiva biológica o natural, sino desde un ejercicio o dinámica que realice, dentro de los límites normales y normativamente impuestos, los valores trascendentes esenciales e insertos en los deberes que la misma comporta y dentro de un orden normal de valores culturales; no se puede exagerar la dimensión biológica para superponerla al concepto o contenido ético que, en definitiva, explica, justifica y realiza la coherencia entre biología y los sentimientos naturalmente derivados de la misma, y ello orientado siempre, tal como antes se ha indicado, en favor y beneficio de los hijos.

Desde la perspectiva, del derecho positivo, debe destacarse que el artículo 154 del Código Civil, precisamente proclama que: «La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos». De tal forma que la privación de la potestad parental será procedente en aquellos supuestos en que dicha medida se revele positiva para los descendientes y se base en el incumplimiento de los deberes inherentes a dicha potestad; añadiendo seguidamente el mismo precepto cuales son los deberes y facultades que comprende tal institución:

1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2.º Representarlos y administrar sus bienes.

Quinto. El artículo 170.1 del Código Civil dispone que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad sobre los hijos menores, por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, anteriormente mencionados (artículo 154.2.1.º del Código Civil). El Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de abril de 2000 indicó que la patria potestad es en el Derecho moderno y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función de servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución Española, de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación el día 30 de noviembre de 1990.

Además, un principio similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 enero, sobre Protección Jurídica del Menor, de la que se deriva que con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes, sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses.

La Sentencia Tribunal Supremo 10 de febrero de 2012 afirma que las causas de privación de la patria potestad están formuladas en forma de cláusula general en el  art. 170 CC y requieren ser aplicadas en cada caso según las circunstancias concurrentes. La STS 183/1998, de 5 marzo, dijo que la amplitud del contenido del art. 170 CC y la variabilidad de las circunstancias «exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]».

En el presente supuesto no ha quedado suficientemente acreditada la concurrencia de causa para acordar la privación de la patria potestad en interés de los menores, dado que la falta de contacto del padre con sus hijos y la no contribución a su sostenimiento no se ha probado que haya sido debida exclusivamente a la voluntad del demandado. No obstante si concurre causa suficiente para atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre, a la vista de la edad de los hijos y de la falta de contacto con el padre desde hace más de dos años.

Sexto. A tenor del artículo 94 del Código Civil, el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, sin embargo, no se trata solamente, en rigor, de un derecho del progenitor, sino que también es una obligación suya a la vez que un derecho de los hijos amparado por los artículos 39.3 de la Constitución Española y 154 del Código Civil, pues sin duda, la presencia del progenitor que no vive habitualmente con ellos resulta necesaria para la formación integral y el desarrollo de la personalidad de los hijos. Para la concreción del régimen de visitas comunicación y compañía, habrá de estarse preferentemente a los acuerdos a que lleguen entre sí los padres, procurando el mayor beneficio de los hijos y valorando sus propias posibilidades, sin que en el presente caso se establezcan medidas en caso de desacuerdo, dadas las circunstancias concurrentes.

Séptimo. El artículo 93 del Código Civil, establece que el Juez ha de determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, adoptando las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, teniendo en cuenta el caudal del que los da y las necesidades de quien los recibe y según el artículo 103.3  del Código Civil se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad.

En aplicación de estos criterios resulta procedente señalar a cargo del padre, la pensión de 300 € de los ingresos mensuales que obtenga por cualquier concepto que se abonarán en la forma que se establece en la parte dispositiva de esta resolución.

Octavo. Dada la especial naturaleza de la acción que se ejercita en este procedimiento, no cabe hacer pronunciamiento alguno sobre las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

FALLO

Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador doña Diana Martín Martínez, en nombre y representación de doña Gioconda López Aguinaga contra don Byron Francisco Urbina Salgado debo decretar y decreto la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por doña Gioconda López Aguinaga y don Byron Francisco Urbina Salgado, con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:

1. La disolución del matrimonio de los litigantes, pudiendo fijar libremente su domicilio.

2. Se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3. Se acuerda la disolución del régimen económico del matrimonio.

4. Los hijos menores quedarán en compañía y bajo la custodia de la madre, a la que se le atribuye el ejercicio exclusivo de la patria potestad.

5. Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con los hijos el derecho a la comunicación por escrito, teléfono, correo electrónico o cualquier medio análogo con el otro progenitor, siempre que se produzcan, salvo causa justificada, en horario que no perturbe el descanso o estudios de los menores, y en el modo en que establezcan ambos padres.

6. En concepto de alimentos para los hijos menores, don Byron Francisco Urbina Salgado abonará a doña Gioconda López Aguinaga por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de trescientos euros (300 €) de los ingresos mensuales que perciba por cualquier concepto. Dicha suma será actualizada anualmente según el IPC que establezca el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, y se ingresarán en la cuenta ES97 2100 74 46 152300057717, siendo aplicable la actualización anual (de diciembre a diciembre) publicada en el mes de enero a partir de la mensualidad de febrero de 2022.

Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, necesario y adecuado a la capacidad económica de ambos progenitores, serán sufragados por ambos por mitad, siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos –de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso– o en su defecto, autorización judicial, mediante la acción del artículo 156 del Código Civil. Son gastos extraordinarios de carácter médico los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, prótesis, logopeda, psicólogo, fisioterapia o rehabilitación (incluida natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y, en general, cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado que puedan tener concertado los progenitores. Son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico. En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el desembolso, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia destinada a cubrir necesidades comunes, los de vestido, ocio, educación, incluidos los universitarios en centros públicos o concertados (recibos expedidos por el centro educativo, seguros escolares, AMPA, matrícula, aula matinal, transporte y comedor en su caso, material docente no subvencionado, excursiones escolares, uniformes, libros). Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas (futbol, equitación, taekwondo, etc.), música, baile, informática, idiomas, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, fiestas de cumpleaños u onomásticas y otras celebraciones necesarias de los hijos, así como los gastos de colegio/universidad privados, máster o curso de postgrado, y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares, que deben ser en todo caso consensuados de forma expresa y escrita para que pueda compartirse el gasto y a falta de acuerdo, serán sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, y sin perjuicio de que pueda ejercitarse con carácter previo la acción del artículo 156 del Código Civil, si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad.

En cualquier caso, los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo.

7. No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Sevilla. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, exponiendo las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 458.1 y 2 LEC tras redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal).

Para la admisión del recurso deberá efectuarse constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de este Juzgado, indicando en las observaciones del documento de ingreso que se trata de un recurso seguido del código 02  y tipo concreto del recurso, de conformidad con lo establecido en la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5.º  de la disposición adicional decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Comuníquese esta resolución, una vez firme, al Registro Civil donde conste la inscripción del matrimonio de los cónyuges a fin de que se practique la correspondiente anotación marginal.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

Y encontrándose dicho demandado, Byron Francisco Urbina Salgado, en paradero desconocido, se expide el presente a fin que sirva de notificación en forma al mismo.

En Sevilla, a cuatro de diciembre de dos mil veinte.- El/La Letrado/a de la Administración de Justicia.

«La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos ni comunicados con fines contrarios a las leyes.»

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