Si no hay acuerdo entre los progenitores será la autoridad judicial quien determine la persona a cuyo cuidado han de quedar las hijas e hijos sujetos a la patria potestad. Los criterios a tener en cuenta a la hora de adoptar esta medida son:

• El beneficio de las hijas e hijos.
• El criterio de no separar a las hermanas y hermanos.
• La prevención de situaciones de riesgo que puedan perjudicar su desarrollo personal.

La autoridad judicial oirá a las hijas e hijos menores e incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de 12 años para decidir sobre la guarda y custodia, cuando se estime necesario de oficio o a petición del Ministerio Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor (artículo 770.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).  

Guarda y custodia por uno de los progenitores

Lo habitual consiste en que uno de los progenitores ostente el cuidado de las hijas e hijos menores, bien porque así lo decidan de mutuo acuerdo en el convenio regulador de su separación, divorcio o regularización de la pareja de hecho, o  bien porque  el /la Juez así lo determine cuando no se alcance un acuerdo.

Guarda y custodia compartida

El ejercicio compartido de la guarda y custodia de las hijas e hijos menores se acordará cuando así lo soliciten los progenitores en la propuesta del convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. A partir de la Ley 15/2005, de 8 de julio, de Separación y Divorcio, el/la Juez  excepcionalmente, a instancia de alguna de las partes y con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida aún cuando no exista acuerdo entre los cónyuges y en pro del interés de las y los menores, salvo que alguna de las partes esté  incursa en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos e hijas que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el/la Juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia de género o violencia doméstica.

Son presupuestos objetivos que favorecen el establecimiento de un régimen de custodia compartida los que a continuación se relacionan:

• Capacidad de comunicación entre los progenitores, el nivel de conflicto entre ambos deberá ser aceptable.
• Estilos educativos homogéneos, sin que medien mensajes contradictorios significativos para las y los menores.
• Dinámica familiar conjunta, anterior a la ruptura, que ponga de manifiesto la existencia de coparticipación y buena vinculación afectiva entre los progenitores y las hijas e hijos.
• Proximidad  o compatibilidad geográfica del domicilio de los progenitores, en aquellos supuestos en los que sean los y las menores quienes roten y se desplacen al domicilio de sus respectivosprogenitores.

En este contexto, merece destacarse que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia, de fecha 30 de octubre de 2014 por la que establece que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los progenitores exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. Por tanto, debe denegarse cuando por la situación de conflictividad entre los progenitores no quepa entender que la misma sea beneficiosa para el interés del menor.

Contra la resolución judicial que fije, de forma temporal y como medida provisional, la guarda y custodia compartida no cabe la interposición de recurso alguno.

Guarda y custodia partida

Se produce cuando unos hijos/as quedan en compañía de uno de los progenitores y otros en la del otro progenitor, separándose así a los hermanos/as.

Se trata de una modalidad de carácter excepcional, tal y como se desprende del artículo 92.5 Código Civil cuando establece que: “el Juez al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido procurando no separar a los hermanos”