Conforme al artículo 154 del Código Civil y siguientes, es el conjunto de deberes y derechos que la madre y el padre tienen respecto a sus hijas e hijos menores no emancipados.

Se ejerce siempre en beneficio de la prole, normalmente de forma conjunta entre la madre y el padre, debiendo acudirse a la autoridad judicial de no existir acuerdo entre ambos. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años (artículo 156 del Código Civil).

Consecuentemente, la madre y el padre tienen obligación de alimentar, educar y tener consigo a las hijas e hijos. Son los representantes legales y administradores de sus bienes.

La patria potestad nace de la filiación. Las hijas e hijos dejan de estar sujetos a la potestad de sus progenitores cuando:

a) Alcancen la mayoría de edad a los 18 años.

b) Tengan 16 años y se emancipen. De no concederse la emancipación por quienes ejerzan la patria potestad, pueden solicitarla a la autoridad judicial, previa audiencia del padre y de la madre, en caso de que los progenitores vivan separados o cuando quien ejerza la patria potestad contraiga nuevas nupcias o conviva maritalmente con persona distinta del otro progenitor, o si se produce alguna causa que entorpezca gravemente  el ejercicio de la patria potestad.

c) Siendo mayores de 14 años contraigan matrimonio válido, produciéndose, entonces, la emancipación.

La persona menor de edad emancipada puede comparecer por sí sola en juicio, aunque no podrá tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de gran valor hasta que llegue a la mayoría de edad. Por ello, será necesario en estos casos el consentimiento de sus progenitores, de la tutora o tutor, o de su cónyuge mayor de edad.

d) Exista sentencia judicial que dictamine la pérdida de la patria potestad de uno de los progenitores, por haber incumplido grave y reiteradamente los derechos y deberes inherentes a la misma, o cuando así lo disponga la autoridad judicial en causa penal o en causa matrimonial.

Las medidas adoptadas por la autoridad judicial serán susceptibles de modificación siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias que sirvieron de base para fijarlas en su momento y se trate de una variación permanente o duradera y no meramente coyuntural (artículo 775 Ley de Enjuiciamiento Civil).

El escrito podrá presentarse:

• Ante el Juzgado que conoció la demanda principal de nulidad, separación o divorcio.
• Ante el Juzgado del domicilio del demandado o el de la residencia del menor, de residir los progenitores en distintos partidos judiciales, a elección del demandante (artículo 769.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y ello porque la modificación de medidas es un pleito principal en simismo e independiente del procedimiento de separación, divorcio o nulidad matrimonial.

En su caso,  también podrá ser competente el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley Integral contra la Violencia de Género.

También podrá solicitarse en la demanda de divorcio la modificación provisional de las medidas adoptadas en el procedimiento previo de separación, si es el caso. Los requisitos que han de cumplirse para poder presentar demanda de modificación de medidas son los

que a continuación se relacionan:

• Que los hechos en los que se base la demanda se hayan producido con posterioridad a la resolución judicial que fijó las medidas.
• Que la variación de las circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación que se pretende.
• Que el cambio de las circunstancias sea permanente o duradero.
• Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad de la parte que solicita la modificación.
• Que la parte solicitante acredite el cambio de las circunstancias, por lo que deberán probarse las circunstancias existentes en el momento de la adopción de las medidas y las concurrentes en el momento de la solicitud.

Cuando la modificación pretenda variar la cuantía de la pensión alimenticia de las hijas e hijos mayores de edad, o su extinción, el progenitor con el que conviven sigue estando legitimado para ser parte en el procedimiento. No obstante, de considerar la autoridad judicial que las hijas e hijos mayores de edad deben ser parte en el procedimiento, podrá llamarles a la comparecencia.

Este procedimiento puede plantearse de forma consensuada, si las partes llegan a un acuerdo para modificar las medidas dictadas en un procedimiento anterior, o de forma contenciosa.

En los supuestos de crisis matrimonial la legislación prevé la posibilidad de solicitar y adoptar una serie de medidas provisionales para regular la situación de los cónyuges,  mientras se tramite su procedimiento de separación, divorcio o nulidad matrimonial y hasta la conclusión del mismo.

Estas medidas, ante la posible dilación en el tiempo de los procedimientos matrimoniales, vienen a regular de modo transitorio la situación familiar prestando una especial atención a los intereses de las hijas e hijos del matrimonio. Contra la resolución judicial que fije medidas provisionales no cabe la interposición de recurso alguno. A estos efectos se distinguen  dos tipos de medidas provisionales:

a) Medidas provisionales previas o provisionalísimas a la demanda de separación, divorcio o nulidad matrimonial (artículo 771 Ley de Enjuiciamiento Civil).

Se solicitan con anterioridad a la interposición de la demanda de separación, divorcio o nulidad matrimonial. Para su tramitación ha de acreditarse  una situación de urgencia o necesidad: malos tratos físicos o psicológicos, entre otras circunstancias. La mujer podrá solicitarlas bastando un mero escrito ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, de producirse una situación de violencia de género, o ante el Juzgado de Primera Instancia-Familia en cualquier otra circunstancia de necesidad. Lo anterior no impide que en el inicio del procedimiento se presente la correspondiente demanda, personándose con abogado/a y procurador/a.

En las sedes de determinadas ciudades y decanatos de los juzgados deben existir impresos normalizados al efecto. De lo expuesto se desprende que no es necesaria la inicial intervención de abogada/o y procurador/a, aunque si lo sea para cualquier otra actuación posterior: presentación de nuevo escrito o actuación forense, comparecencias, visitas, etc.

Estas medidas pueden consistir en las siguientes disposiciones:

•  Atribución de la patria potestad y de la guarda y custodia sobre las hijas e hijos menores.
• Determinación del régimen de comunicación y visitas del progenitor al que no se le haya concedido la guarda y custodia de las y los menores.
• Atribución del uso de la vivienda familiar, junto con la medida de expulsión del marido agresor de la citada vivienda.
• Cuantía que la parte demandada deberá aportar, en concepto de cargas familiares, y que en sentido amplio comprenden normalmente el cálculo provisional de la suma correspondiente a pensiones alimenticias, más las cargas familiares (posibles deudas y obligaciones pendientes) fijadas en función de las posibilidades económicas de cada uno de los cónyuges, entre otras prevenciones.

En este tipo de medidas no procederá la expresa petición de una pensión compensatoria u otras de carácter dispositivo de las partes.

A la vista de la solicitud el/la Secretario/a judicial citará a una comparecencia a los cónyuges y al Ministerio Fiscal de existir menores o incapacitados,  en la que se procurará el acuerdo entre las partes y que se celebrará en los diez días siguientes contados desde la recepción de la solicitud o demanda en el juzgado.

Durante la comparecencia, será obligatorio que los cónyuges acudan asistidos por abogado/a y procurador/a.

La incomparecencia injustificada de alguno de los cónyuges no suspenderá el proceso, pudiendo  el Tribunal  determinar cómo hechos ciertos los alegados por el cónyuge presente, en todo lo concerniente a sus peticiones sobre medidas de carácter patrimonial. De adoptar la autoridad judicial las medidas solicitadas, tendrán una validez de 30 días hábiles desde su adopción. Transcurrido este tiempo:

•  Las medidas adoptadas quedarán sin efecto de no presentar la mujer la demanda de separación, divorcio o nulidad, siendo imprescindible que la demanda sea interpuesta por  abogada o abogado y procuradora o procurador.
• Las medidas adoptadas se prorrogarán presentada la demanda de separación, divorcio o nulidad matrimonial (dentro del referido plazo de los 30 días) y permanecerán durante el procedimiento principal hasta que sean sustituidas por las medidas que definitivamente establezca la Sentencia.

b) Medidas provisionales o simultáneas derivadas de la admisión de la demanda de separación, divorcio o nulidad matrimonial (artículo 773 Ley de Enjuiciamiento Civil).

Junto con la presentación de la demanda de separación, divorcio o nulidad, podrá solicitarse a la autoridad judicial la adopción de medidas provisionales, hasta que dicte Sentencia definitiva con relación a: la guarda y custodia de las hijas e hijos menores; el régimen de visitas y estancia con el progenitor no custodio; el uso de la vivienda y ajuar familiares; los objetos que pueda llevarse el cónyuge que salga del domicilio; la contribución de cada cónyuge a las necesidades familiares. Sin embargo, no podrá solicitarse la adopción de medidas provisionales que afecten al régimen económico conyugal ni a su disolución, ni tampoco las que establezcan  como medida provisional una pensión compensatoria.

Consecuentemente, será un procedimiento paralelo al principal de separación, divorcio o nulidad matrimonial. La duración de las medidas provisionales se extiende desde que la autoridad judicial resuelve motivadamente (en un Auto) sobre las mismas hasta que recaiga Sentencia definitiva de separación, divorcio o nulidad.

c)  Medidas definitivas.

Dictada la Sentencia estimatoria por la que se declara la nulidad del matrimonio, la separación o el divorcio, las medidas se transforman en  definitivas. Podrán ser las mismas, adoptadas como previas o como provisionales, o podrán estar modificadas atendiendo a las circunstancias probadas a lo largo del procedimiento.

Será en el escrito de solicitud de medidas definitivas donde proceda la petición de una pensión compensatoria para el cónyuge a quien la ruptura conyugal le produzca desequilibrio económico. Esta medida podrá solicitarse durante el procedimiento de separación, divorcio o nulidad matrimonial en los siguientes momentos procesales:

• La parte demandante: en el escrito de demanda.
• La parte demandada: en el escrito de reconvención, si no las hubiere solicitado la parte demandante, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.

De carecer la mujer de recursos económicos suficientes tendrá derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita y a que le designen profesionales del Turno de Oficio.

El cese efectivo de la convivencia matrimonial consentido libremente por ambos cónyuges o impuesto por uno de ellos, sin asistir al Juzgado para legalizar la situación.

 Podrá protocolizarse (formalizarse) dicha situación,  acudiendo  a Notario o Notaria  para plasmar por escrito las circunstancias  y los efectos derivados de la separación de hecho.

 El documento notarial de separación no supone una separación legal, de modo que de incumplirse las condiciones pactadas por uno de los cónyuges habrá de instarse la separación por la vía judicial a los efectos de obtener la correspondiente Sentencia.

 No obstante, el documento notarial tendrá valor probatorio en los procesos judiciales de separación y divorcio, respecto a las condiciones pactadas.

 En cuanto al régimen económico matrimonial, mientras no exista separación legal con sentencia judicial se mantendrá el fijado durante el matrimonio,  salvo que se estipulen capitulaciones matrimoniales.

Consecuentemente, si los cónyuges separados de hecho tienen bienes gananciales puede  existir el riesgo de que los bienes comunes respondan de determinadas deudas contraídas por uno solo de los cónyuges. Además, puede darse también la circunstancia de que los bienes adquiridos con posterioridad, por uno solo de los cónyuges, se presuman como pertenecientes a la sociedad de gananciales y ello a pesar de encontrarse separados de hecho.