Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 146 de 20/12/2001

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.4 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal al interesado «Azar Andalucía, S.L.¯ contra resolución del Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno en Sevilla, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio reproduciéndose a continuación el texto íntegro:

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

«En la ciudad de Sevilla, a tres de septiembre de dos mil uno.

Visto el recurso de alzada interpuesto y en base a los siguientes

A N T E C E D E N T E S

Primero. El procedimiento sancionador núm. SC-330/98-M tramitado en instancia se fundamenta en el acta de denuncia de fecha 13 de noviembre de 1998, levantada por miembros de la Unidad del Cuerpo Nacional de Policía adscrita a la Junta de Andalucía, por comprobación de los agentes que en el establecimiento público denominado "Bar La Reja", sito en calle Forjadores, 5, de Sevilla, se encontraba instalada y en funcionamiento la máquina recreativa tipo B, modelo Santa Fe Mine, con serie y número M-31/B-2003/96-10397 y matrícula SE-

2053, propiedad de la empresa sancionada, careciendo del boletín de instalación y por lo tanto cometiéndose una infracción a la vigente Ley 2/1986, de 19 de abril, del juego y apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y al Reglamento de máquinas recreativas y de azar, aprobado por Decreto

491/1996, de 19 de noviembre.

Segundo. Tramitado el expediente en la forma legalmente prevista, fue dictada resolución por el Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla, por la que se imponía a la empresa recurrente una sanción consistente en multa de 125.000 ptas. (751,27 euros), por un hecho que constituye una infracción grave a lo dispuesto en el artículo

29.1 de la Ley 2/1986, de 19 de abril, del juego y apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y en el artículo 53.1 del Reglamento de máquinas recreativas y de azar, aprobado por Decreto 491/96, de 19 de noviembre, en relación con los artículos 24 y 43.1 del citado Reglamento.

Tercero. Notificada oportunamente la resolución sancionadora, la empresa Azar Andalucía, S.L., interpone recurso de alzada, cuyas argumentaciones son las siguientes:

- Vulneración del principio de tipicidad consagrado en el artículo 129 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

- Vulneración del principio de proporcionalidad, recogido en el artículo 131 de la Ley 30/92.

- Mediante un otrosí, establece que de ser desestimadas las alegaciones, se califique otra vez la infracción considerándola como infracción leve.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

I

A tenor de lo dispuesto en el art. 39.8 de la Ley 6/1983, de

21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma, resulta competente para la resolución del presente recurso el Excmo. Sr. Consejero de Gobernación.

I I

El artículo 4.1.c) de la Ley 2/86, de 19 de abril, comienza por disponer que "requerirán autorización administrativa previa, en los términos que reglamentariamente se determinen, la organización, práctica y desarrollo de los (...) juegos (...) que se practiquen mediante máquinas de juego puramente recreativas, las recreativas con premio y las de azar", contemplando expresamente, en su artículo 25, la necesidad del documento del boletín al establecer que "las máquinas

recreativas clasificadas en este artículo deberán estar inscritas en el correspondiente Registro de Modelos, estar perfectamente identificadas y contar con un boletín de

instalación debidamente autorizado, en los términos que reglamentariamente se determinen".

De acuerdo con esta remisión al reglamento, realizada por la ley específicamente en estos artículos y de forma general en su disposición adicional segunda, el artículo 21 de la norma reglamentaria establece que "Las máquinas sujetas al presente Reglamento deberán hallarse provistas de una Guía de

Circulación, del documento de matrícula, del boletín de instalación y, en su caso, del justificante del abono de la tasa fiscal del juego correspondiente; asimismo, deberán estar provistas de marcas de fábrica en los términos previstos en el artículo 25 del presente Reglamento". Desarrollándose en los artículos posteriores el contenido de cada uno de los

documentos referidos.

Por su parte, el artículo 43.1 del Reglamento establece que:

"La autorización de instalación consistirá en la habilitación administrativa concedida por la Delegación de Gobernación de la provincia a la empresa titular de la autorización de

explotación, para la instalación individualizada de una máquina en un determinado establecimiento."

Debe señalarse que una máquina no se puede instalar hasta que no sea autorizado el boletín de instalación. En este sentido se expresa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 11/10/1993, núm. 1218. También, otras sentencias del mismo Tribunal confirman dicho criterio, así la de 22 de diciembre de 1993, que establecía:

"... incluso acogiéndose al régimen del art. 40 del

Reglamento (...) la actividad administrativa de control de las condiciones del cambio, entre otras las relativas al núm. de máquinas del nuevo local, impiden entender que la autorización sea meramente declarativa, mas al contrario se puede concluir que es constitutiva, es decir, sólo existirá desde el momento del sello o visado del Boletín."

Asimismo, el artículo 25.4 de la Ley 2/86, dispone:

"Las máquinas clasificadas en este artículo deberán estar inscritas en el correspondiente Registro de Modelos, estar perfectamente identificadas y contar con un boletín de

instalación debidamente autorizado, en los términos que reglamentariamente se determinen."

No obstante lo anterior, el artículo 53 del citado Reglamento califica como infracción grave:

"La explotación o instalación en cualquier forma de máquinas careciendo de alguna de las autorizaciones preceptivas

recogidas en el presente Reglamento."

Resulta, a la luz de las disposiciones legales reseñadas y de la documentación obrante en el procedimiento sancionador tramitado, que se ha constatado una infracción administrativa en materia de juego por carecer la máquina en cuestión de la documentación precisa para su instalación en el correspondiente establecimiento público.

I I I

Sobre el fondo del recurso, y teniendo en cuenta las

alegaciones planteadas por la empresa recurrente, acerca de la supuesta vulneración del principio de tipicidad contenido en el artículo 129 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, significar que el principio de tipicidad exige como primer requisito que la infracción y la sanción estén específicamente señaladas en una norma, caso que está perfectamente encuadrado por la Ley del Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía y el Reglamento de máquinas recreativas y de azar, como ha quedado delimitado anteriormente, por lo cual se está respetando lo que dispone el artículo 25.1 de la Constitución Española, que señala:

"Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u

omisiones que en el momento de producirse no constituyan (...) falta o infracción administrativa (...)."

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de enero de 1998, en este sentido dice:

"(...), el Tribunal Constitucional, interpretando el artículo

25.1 de la Constitución, ha afirmado reiteradamente que el principio de legalidad en materia sancionadora que en él se consagra comprende una doble garantía. La primera de orden material y alcance absoluto, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica en este campo limitativo de la libertad individual y supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes; es decir, la necesidad de

preexistencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) qué conductas son las constitutivas de infracción y cuáles son las sanciones aplicables a ellas (...)."

En cuanto a la vulneración del principio de proporcionalidad, éste supone una correspondencia entre la infracción y la sanción, con la interdicción de medidas innecesarias o

excesivas. El principio de proporcionalidad de las sanciones no puede sustraerse al control jurisdiccional; la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida.

Fundamentado en todo lo anterior, hay que concluir que, en el caso que nos ocupa, los hechos imputados deben ser tenidos por ciertos al haber sido objeto de comprobación por inspección directa de los agentes que formularon la denuncia y no deducir el interesado en las actuaciones hasta ahora practicadas, prueba alguna que desvirtúe la imputación de la infracción cometida, ya que nada desvirtúa una simple negación de los hechos denunciados, valorándose todas las circunstancias, y por lo tanto debemos desestimar las alegaciones por considerar que la sanción se ajusta a derecho, adecuándose al principio de legalidad y tipicidad -principios presentes en todo

procedimiento sancionador-, debido principalmente a la gravedad de los hechos que se han considerado probados, máxime cuando el interesado no ha aportado ningún documento o prueba fehaciente que acredite la ausencia de responsabilidad en los hechos por los cuales se abrió el correspondiente expediente

administrativo.

I V

Con respecto a la responsabilidad del sancionado por la infracción administrativa constatada, baste expresar que para que exista infracción administrativa, en cuanto acción

típicamente antijurídica, no es necesario que junto a la voluntariedad del resultado se dé el elemento del dolo o la culpa, sino que dichas conexiones psicológicas únicamente habrán de tenerse en cuenta como elemento modal o de graduación de la sanción administrativa y así se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1992 cuando dice:

"En todo acto sancionador se requiere, para ser conforme a Derecho, que en la conducta del sujeto pasivo se den los elementos esenciales para que sea sancionable, siendo uno de estos elementos, en aplicación de la teoría del delito, la culpabilidad dolosa o culposa desplegada por el sujeto que sea contraria a la norma y antijurídica, para efectuar

correctamente el reproche administrativo". En igual sentido se expresa la sentencia del mismo Tribunal de 5 de diciembre de

1987. Igualmente, la sentencia del Tribunal Constitucional de

28 de abril de 1990, número 76/90, aunque referida al

procedimiento sancionador en materia tributaria mantiene que en materia de infracciones administrativas "sigue rigiendo el principio de culpabilidad (por dolo, culpa o negligencia grave y culpa o negligencia leve o simple negligencia)."

V

Ha quedado acreditado el hecho considerado como probado en la propuesta de resolución, cual es mantener la máquina a que se refiere el procedimiento sancionador de referencia instalada y en funcionamiento careciendo del boletín de instalación. Y las circunstancias concretas del caso pueden servir, como ha ocurrido en el presente supuesto, para realizar una valoración ponderada de la sanción a imponer, graduando la debida

adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, como así se requiere en el art. 131.3 de la Ley 30/1992, y en el artículo 55.2 del Reglamento, lo que no pueden conducir es a la exención de la responsabilidad por la infracción administrativa cometida, máxime cuando el artículo 131 diseña el principio de

proporcionalidad en exclusiva atención a la sanción

administrativa, y no al resto de medidas restrictivas de los derechos subjetivos del administrado que puedan decretarse a lo largo del procedimiento sancionador, de las que se ocupan otros distintos preceptos y que no vienen al caso que nos ocupa y tan sólo obliga con carácter general a que la naturaleza de la represión de las infracciones administrativas sea adecuada a la naturaleza del comportamiento ilícito, y específicamente impone un deber de concretar la entidad de la sanción a la gravedad del hecho, concluyendo que el principio de proporcionalidad obliga a que en su aplicación se haga depender la cuantía exacta de la sanción de la concurrencia en la comisión del ilícito de determinados perfiles o circunstancias, porque afirmar lo contrario supone conferir a la Administración una facultad discrecional para imponer la sanción que estime oportuna. Dichos perfiles o circunstancias son los llamados "criterios de dosimetría punitiva", donde una sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1985 señala:

"(...) el juego de la proporcionalidad le obliga a tomar en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas que a la contravención rodean, evitando así ejercitar la

discrecionalidad más allá de lo que consientan los hechos determinantes del acto administrativo, que son los que se delimitan y acotan el ámbito de las facultades de graduación de la sanción y señalan la diferencia entre su correcto ejercicio y la arbitrariedad (...)."

Todo lo expresado hasta ahora conlleva la necesidad de

confirmar la sanción impuesta por ser acorde con la infracción cometida, ya que la graduación de las sanciones debe hacerse aplicando la legislación vigente y haciendo una calificación con la infracción y la sanción que se señala expresamente.

Vistos la Ley 2/86, de 19 de abril, del juego y apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía; el Reglamento de máquinas recreativas y de azar, aprobado por Decreto 491/96, de 19 de noviembre; la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y demás normas de general y especial aplicación, resuelvo desestimar el recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida.

Contra la presente resolución, que agota la vía

administrativa, se podrá interponer recurso contencioso- administrativo en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este Orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley

29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa. El Secretario General Técnico, P.D. (Orden de 18.6.2001). Fdo.: Sergio Moreno Monrové.¯

Sevilla, 4 de diciembre de 2001.- El Secretario General Técnico, Sergio Moreno Monrové.

Descargar PDF