Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 78 de 10/07/2001

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.4 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente don Francisco Peña Santiago, contra resolución del Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Granada, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

«En la ciudad de Sevilla, a dieciséis de abril de dos mil uno.

Visto el recurso interpuesto y en base a los siguientes

A N T E C E D E N T E S

Primero. El procedimiento sancionador número GR-172/98-M, tramitado en instancia, se fundamenta en la denuncia formulada por miembros de la autoridad, incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, por comprobación de los Agentes de que en el establecimiento público "Cafetería Sanatorio La Salud", sito en la calle Ntra. Señora de la Salud, s/n, de Granada, se encontraba conectada a la red y en funcionamiento una máquina recreativa tipo B, modelo Cirsa Money, con numeración: B-1924-

92-611, la cual carecía de todo tipo de documentación y por lo tanto cometiéndose una infracción a la vigente Ley 2/1986, de

19 de abril, del Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y al Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Decreto 491/1996, de 19 de noviembre.

Segundo. Tramitado el expediente en la forma legalmente prevista, se dictó Resolución por la Dirección General de Espectáculos Públicos, Juegos y Actividades Recreativas, por la que se imponía una sanción consistente en multa de 5.000.001 ptas. (30.050,61 euros), y la sanción accesoria de inutilización de la máquina por unos hechos que suponen una infracción a lo dispuesto al artículo 10.1 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, en relación con el artículo

52.1 del citado Reglamento.

Tercero. Notificada oportunamente la resolución sancionadora, el interesado interpone recurso de alzada, cuyas argumentaciones se dan por reproducidas al constar en el correspondiente expediente administrativo.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

I

A tenor de lo dispuesto en el art. 39.8 de la Ley 6/1983, de

21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma, resulta competente para la resolución del presente recurso el Excmo. Sr. Consejero de Gobernación.

I I

El artículo 4.1.c) de la Ley 2/86, de 19 de abril, comienza por disponer que "requerirán autorización administrativa previa, en los términos que reglamentariamente se determinen, la organización, práctica y desarrollo de los (...) juegos (...) que se practiquen mediante máquinas de juego puramente recreativas, las recreativas con premio y las de azar", contemplando expresamente, en su artículo 25, la necesidad del documento del boletín, al establecer que "las máquinas

recreativas clasificadas en este artículo deberán estar inscritas en el correspondiente Registro de Modelos, estar perfectamente identificadas y contar con un boletín de

instalación debidamente autorizado, en los términos que reglamentariamente se determinen".

De acuerdo con esta remisión al Reglamento, realizada por la ley específicamente en estos artículos y de forma general en su disposición adicional segunda, el artículo 21 de la norma reglamentaria establece que "Las máquinas sujetas al presente Reglamento deberán hallarse provistas de una Guía de

Circulación, del documento de matrícula, del boletín de instalación y, en su caso, del justificante del abono de la tasa fiscal del juego correspondiente; asimismo deberán estar provistas de marcas de fábrica en los términos previstos en el artículo 25 del presente Reglamento". Desarrollándose en los artículos posteriores el contenido de cada uno de los

documentos referidos.

No obstante lo anterior, en el artículo 10, relativo a las empresas operadoras, establece:

"Sin perjuicio de lo dispuesto en los Reglamentos de Salones Recreativos y de Juego, del Juego del Bingo y de Casinos de Juego de la Comunidad Autónoma de Andalucía, las máquinas a que se refiere el presente Reglamento únicamente podrán ser explotadas por empresas operadoras propietarias de las mismas que previamente se encuentren inscritas en el Registro

correspondiente."

Por su parte, el artículo 43.1 del Reglamento establece que: "La autorización de instalación consistirá en la habilitación administrativa concedida por la Delegación de Gobernación de la provincia a la empresa titular de la autorización de

explotación, para la instalación individualizada de una máquina en un determinado establecimiento".

Resulta, a la luz de las disposiciones legales reseñadas y de la documentación obrante en el procedimiento sancionador tramitado, que se ha constatado una infracción administrativa en materia de juego por carecer la máquina en cuestión de la documentación precisa para su identificación y explotación.

I I I

A tenor de las alegaciones efectuadas por el recurrente en cuanto a la falta en cuanto la procedencia o no de las pruebas a practicar y la falta de resolución por parte de esta

Administración, hemos de señalar lo que establece una sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1984, al disponer: "Aunque con carácter general, en todo procedimiento

administrativo sancionador deberá procederse a la apertura de un período probatorio con el objeto de acreditar los hechos imputados al presunto responsable, el artículo 17.1 del Reglamento que regula el procedimiento sancionador determina que la viabilidad de dicha fundamental fase del expediente constituye una facultad discrecional del órgano instructor. Ello se manifiesta en la propia dicción literal de la norma, donde se dice que "recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo señalado en el artículo 16, el órgano instructor podrá acordar la apertura de un período de prueba".

No obstante lo anterior, dicha facultad discrecional del instructor del expediente no se proyecta sobre elementos de tipo formal, de manera que, por ejemplo, pudiera denegarse la apertura del procedimiento a prueba cuando el imputado no hubiera propuesto medio probatorio alguno, o cuando, por razones de economía y celeridad, el instructor considerara dilatoria la celebración del período probatorio, etc. Antes al contrario, los elementos que condicionan el ejercicio de la discrecionalidad en estos casos son de naturaleza eminentemente material, y se ligan exclusivamente a la convicción del órgano instructor acerca de la innecesariedad de la fase de prueba cuando los hechos imputados al sujeto pasivo del expediente han quedado de algún modo acreditados con carácter previo a ese momento, siendo este el caso que nos ocupa, pues el recurrente ha tenido durante la tramitación de este proceso tiempo suficiente para aportar todas las pruebas que estimase

oportunas, no quedando desvirtuados los hechos que se le imputan.

En cuanto a la desvirtuación del principio de presunción de inocencia, el hecho que la presunción de inocencia lo sea "Iuris Tantum", posibilita naturalmente que la Administración pueda desvirtuar su eficacia mediante la práctica de una actividad probatoria de cargo rodeada de todas las garantías, momento en el cual se diluye la referida presunción legitimando la correspondiente sanción administrativa. Si es cierto que la falta de prueba de cargo perjudica a la Administración, no lo es menos que, una vez obtenida ésta, la falta de prueba de descargo perjudicará al administrado, pues no ha aportado nada nuevo al proceso, que está sujeto al procedimiento sancionador. Pero es perfectamente posible que pueda evidenciarse dicha culpabilidad, y ello no obstante, por la concurrencia de circunstancias eximentes de la responsabilidad o excluyentes del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración no acreditadas por ésta pese a su deber de objetividad, se vea el administrado en la tesitura de afrontar la carga de la prueba de tales circunstancias si no quiere ser sancionado. Así lo manifiesta el Tribunal Supremo en una sentencia de 14 de mayo de 1991:

"Es cierto que la presunción constitucional de inocencia entraña una mínima actividad probatoria por parte de la Administración, pero no ampara, por supuesto, las simples negativas de la evidencia, contradictorias en su planteamiento y no justificadas en modo alguno a través de una necesaria actividad probatoria que también concierne a los

administrados."

Según todos los documentos obrantes en este expediente, se han practicado todas las pruebas que el recurrente en su día señaló, resultando que no se ha demostrado nada de la

realización de las mismas, máxime cuando la empresa operadora, que el interesado señala en su recurso, Manto, S.A., solicitó la cancelación de la inscripción en el Registro de Empresas Operadoras de la Junta de Andalucía el día 15 de mayo de 1992, teniendo en cuenta que también existe una contradicción, pues en el acta de denuncia cita a otra empresa, distinta a la anterior, y en sus alegaciones posteriores nombra a la empresa Manto, S.A., para determinar quién es el titular de la máquina y aportando como prueba un albarán de recaudación de fecha posterior a la cancelación, en el que no consta máquina alguna, por lo que no demuestra la titularidad de la máquina,

concluyendo que con estas pruebas no ha sido suficientemente acreditado ese valor probatorio.

Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de

1986, "no es misión del instructor practicar todas las pruebas que se solicitan, sean las que fueren, sino tan sólo las que conduzcan al esclarecimiento de los hechos y a la determinación de las responsabilidades susceptibles de sanción".

Al hilo de lo anterior, existe una compatibilidad entre la presunción de inocencia y el principio de la libre apreciación de la prueba, y así lo pone de manifiesto una sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de julio de 1985, que expresa:

"Cierto que la presunción de inocencia, constitucionalizada hoy en el artículo 24.2 de la Constitución, y regla vigente siempre en la regulación del proceso penal, comporta como una de sus más capitales aplicaciones que para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad, obtenida de la valoración de la prueba, que ha llegado con las debidas garantías al proceso, valoración que es de la exclusiva incumbencia del juzgador, en la que superando caducos sistemas de prueba legal, asume en libertad la comprometida función de fijar los hechos probados, a los que se anuda, en su caso, la calificación penal y los efectos inherentes a la misma."

I V

Con respecto a la responsabilidad del sancionado por la infracción administrativa constatada, baste expresar que para que exista infracción administrativa, en cuanto acción

típicamente antijurídica, no es necesario que junto a la voluntariedad del resultado se dé el elemento del dolo o la culpa, sino que dichas conexiones psicológicas únicamente habrán de tenerse en cuenta como elemento modal o de graduación de la sanción administrativa y así se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1992 cuando dice:

"En todo acto sancionador se requiere, para ser conforme a Derecho, que en la conducta del sujeto pasivo se den los elementos esenciales para que sea sancionable, siendo uno de estos elementos, en aplicación de la teoría del delito, la culpabilidad dolosa o culposa desplegada por el sujeto que sea contraria a la norma y antijurídica, para efectuar

correctamente el reproche administrativo". En igual sentido se expresa la sentencia del mismo Tribunal de 5 de diciembre de

1987. Igualmente, la sentencia del Tribunal Constitucional de

28 de abril de 1990, número 76/90, aunque referida al

procedimiento sancionador en materia tributaria, mantiene que en materia de infracciones administrativas "sigue rigiendo el principio de culpabilidad (por dolo, culpa o negligencia grave y culpa o negligencia leve o simple negligencia)".

La actitud del infractor demuestra, como mínimo, una

negligencia inexcusable en quien pretende lucrarse de la explotación de máquinas recreativas, pudiendo -mediante una simple consulta a la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía correspondiente- obtener la información precisa y concreta concerniente al respecto y exigir la documentación indicada por la Administración a la entidad titular de las máquinas. Esta falta de cuidado, tal y como hemos visto en el párrafo anterior, no exime la responsabilidad que la infracción conlleva.

Una vez pronunciados acerca de esta cuestión, sobre la cual hace gravitar el recurrente sus alegaciones de vulneración de los principios de inocencia y tipicidad, es evidente que decaen sus argumentaciones.

V

Ha quedado acreditado el hecho considerado como probado en la propuesta de resolución, cual es mantener la máquina a que se refiere el procedimiento sancionador de referencia instalada y en funcionamiento careciendo de cualquier tipo de documentación y no acreditando el señor Peña que la titularidad corresponda a otra persona. Y las circunstancias concretas del caso pueden servir, como ha ocurrido en el presente supuesto, para realizar una valoración ponderada de la sanción a imponer, graduando la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, como así se requiere en el art. 131.3 de la Ley 30/1992, y en el artículo 55.2 del Reglamento, lo que no pueden conducir es a la exención de la responsabilidad por la infracción administrativa cometida.

Comentario aparte merece la consideración de la alegación que efectúa el recurrente acerca de la tipificación de la

infracción, hemos de señalar que el no estar inscrito como empresa operadora conlleva aparejada la no autorización de instalación y la obtención del correspondiente boletín de instalación, ya que estos dos requisitos suponen una

habilitación administrativa para poder ejercer la actividad y se conceden una vez que la Administración comprueba que esa empresa operadora está inscrita en el correspondiente Registro de Empresas Operadoras, dándose cuenta de este hecho la Administración antes de expedir las correspondientes

autorizaciones, y por lo cual se calificó, por el instructor de este expediente, según establece el artículo 10 del Reglamento de Máquinas, pues no estaba inscrita en el Registro y por lo tanto carecía de toda la documentación necesaria, como es la autorización, boletín, etc.

No obstante lo anterior, la tipificación de la infracción como muy grave, calificada por la Dirección General de Espectáculos Públicos, Juegos y Actividades Recreativas, se puede considerar excesiva, atendiendo a las circunstancias de que, con carácter general, el titular del establecimiento, aunque actúe con negligencia, ha de entenderse ésta de menor entidad que la de las empresas operadoras infractoras, al no ser la explotación de las máquinas su actividad profesional principal. Por tanto, debido a la ausencia expresa de circunstancias agravantes en la resolución sancionadora, y el deseo de homogeneizar las sanciones por supuestos semejantes, debemos calificar la falta como grave, teniendo en cuenta el informe favorable de la Dirección General adoptando este criterio y el artículo 53.1 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, que dispone como falta grave: "La explotación o instalación en cualquier forma de máquinas careciendo de alguna de las autorizaciones preceptivas recogidas en el presente Reglamento.", en relación con el artículo 29 de la Ley/86, del Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y reducir la multa impuesta al recurrente, y así de esta forma no quebrantar el principio de proporcionalidad, recogido en el artículo 131 de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, adoptando este criterio conforme a lo establecido en el apartado tercero del citado artículo, sobre los criterios que deben regirse a la hora de la graduación de la sanción a aplicar.

Vistos la Ley 2/86, de 19 de abril, del Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía; el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Decreto/96, de 19 de noviembre; la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y demás normas de general y especial aplicación, resuelvo estimar parcialmente el recurso

interpuesto, modificando la resolución recurrida en el sentido de reducir la cuantía de la sanción impuesta a 500.000 ptas. (3.005,06 euros).

Contra la presente Resolución, que agota la vía

administrativa, se podrá interponer recurso contencioso- administrativo en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley

29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa. El Secretario General Técnico, P.D. (Orden de 11.12.98). Fdo.: Sergio Moreno Monrové.¯

Sevilla, 20 de junio de 2001.- El Secretario General Técnico, Sergio Moreno Monrové.

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