Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 196 de 09/10/2006

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente José Antonio Merlos San Emeterio de la resolución adoptada por el Secretario General Técnico, al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por la Delegada del Gobierno de la Junta de Andalucía en Granada, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

"En Sevilla, a 6 de julio de 2006.

Visto el recurso interpuesto y sobre la base de los siguientes

ANTECEDENTES

Primero. Como consecuencia de acta de denuncia formulada por miembros de la Unidad de Policía adscrita a la Comunidad Autónoma el día 22 de noviembre de 2003, la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Granada incoó expediente contra don José Antonio Merlos San Emeterio, titular del establecimiento denominado "Pub El Sótano", sito en plaza García Moreno, s/n, del municipio de Orgiva, por supuestas infracciones a lo dispuesto en la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía (en adelante, LEEPP), y, en concreto, por "carecer de alumbrado de emergencia, así como de indicadores luminosos de salida". Incumplimiento al R.D. 2059/81, de 10 de abril, del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo NBE-CPI-81 sobre condiciones de protección contra incendio en los edificios. Art. 4.2.4, Instalaciones de Emergencia. Art. 4.2.4.1, Instalación de Alumbrado de Emergencia y Señalización. En la misma resolución de inicio, de fecha 18 de marzo de 2004, se acordó la clausura preventiva del establecimiento, hasta tanto no se acreditase fehacientemente la subsanación de los incumplimientos denunciados.

El local está situado en un sótano con veinte escalones. Incumplimiento al R.D. 2059/81. Art. 6.6.11 establece en escaleras o rampas interiores a efectos de evacuación un máximo de 18 peldaños.

La puerta está abierta y la música se escucha en la vía pública a unos doscientos metros de la puerta de acceso. Incumplimiento al Decreto 74/96, de 20 de febrero, Reglamento de la Calidad del Aire. Arts. 28.2b y 28.4".

Segundo. Tramitado el correspondiente expediente, por medio de resolución de la Sra. Delegada del Gobierno en Granada, de fecha 8 de septiembre de 2004, se acordó imponerle la sanción de multa por importe de tres mil (3.000) euros, así como el mantenimiento de la orden de clausura del establecimiento, como responsable de una infracción tipificada y calificada como grave en el artículo.3 LEEPP, consistente en "el cumplimiento defectuoso o parcial o el mantenimiento inadecuado, bien de las condiciones de seguridad y salubridad que sirvieron de base para la concesión de la licencia o, en su caso, autorización autonómica, bien de las medidas correctoras que se fijen con ocasión de las intervenciones administrativas de control e inspección que a tal efecto se realicen", al considerarse como hechos probados que "el día 22 de noviembre de 2003, a las 1,15 horas el establecimiento denominado Pub El Sótano, cuyo titular era don José A. Merlos San Emeterio cumplía defectuosamente las medidas de seguridad y de evacuación de las personas establecidas en la legislación vigente disminuyendo el grado de seguridad exigible para las mismas".

Tercero. Notificada dicha resolución al interesado, interpone recurso de alzada en tiempo y forma, formulando las alegaciones que se dan por reproducidas en aras del principio de eficacia administrativa.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

I

La Consejera de Gobernación es competente para resolver los recursos de alzada interpuestos contra las resoluciones de los Delegados del Gobierno de la Junta de Andalucía, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo.8 de la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma .

Por Orden de 30 de junio de 2004, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJAP-PAC), esta competencia de resolución de recursos administrativos ha sido delegada en la Secretaría General Técnica.

I I

El recurrente combate la resolución alegando hasta once causas, por las que considera que debe dejarse sin efecto, entre las que se encuentran la negación de los supuestos de hecho que darían lugar a la infracción sancionada y la concurrencia de defectos jurídicos, de forma y fondo, en la tramitación del procedimiento.

Como fundamento de la resolución del presente recurso, hay que tener en cuenta el contenido de la ahora impugnada, la cual, en su Antecedente Quinto recoge que "las alegaciones presentadas son estimadas parcialmente al considerar que desde el 8 de julio de 1988 poseía Licencia de actividad como Café Bar con música ambiental a nombre de don José M. Márquez Belmonte. No queda demostrado suficientemente la carencia absoluta del alumbrado de emergencia o su defectuoso funcionamiento en el momento de la inspección dado que no se pudo comprobar fehacientemente el 23 de junio de 2004 por estar cerrado el local y de baja definitiva de la actividad. Así mismo al ser una estructura consolidada y no permitir la reforma respecto al nivel de planta se considera que ha habido un cumplimiento defectuoso o parcial de las condiciones de seguridad que sirvieron de base para la concesión de la licencia". Puesto que el fundamento de la sanción impuesta se encuentra en la presunción de veracidad que

el artículo.3 de la LRJAP-PAC otorga a los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, en este supuesto hay que establecer que, puesto que el interesado se opone al contenido del acta origen del procedimiento, aportando como prueba de sus afirmaciones, documentación consistente en certificado expedido por un Arquitecto Técnico según el cual el local se encuentra dentro de una estructura totalmente consolidada, por lo que cualquier reforma que afectase a ella sería prácticamente inviable, además de la que se aportó en trámite de alegaciones, según la cual quedaría acreditado el cumplimiento de las normas sobre prevención de incendios precisas para el uso pretendido, NBE CPI-96, hay que determinar que dicha presunción de veracidad queda afectada de forma tal, que no cabe basar en ella la sanción impuesta; como expresamente reconoce la resolución impugnada que "no queda demostrado suficientemente la carencia absoluta del alumbrado de emergencia o su defectuoso funcionamiento en el momento de la inspección dado que no se pudo comprobar fehacientemente...", se está privando de fiabilidad al único argumento aportado al expediente, el acta de denuncia, en que se sustentaba la posibilidad de sancionar. A este respecto, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 28 de abril de 1998 (Aranz. RJCA 1998/3638) ha establecido que "De acuerdo con la legislación vigente, por tanto, el derecho a la presunción de inocencia, aplicable al procedimiento para la imposición de sanciones administrativas, no exonera a la persona imputada de la carga de probar en su descargo, sino que, de manera distinta, garantiza que el procedimiento sancionador, como señala el Tribunal Constitucional en la Sentencia 776/1990, de 26 de abril (RTC 1990), está condicionado por el artículo 24.2 de la Constitución a la aportación de prueba de cargo a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. A este efecto, el derecho a la presunción de inocencia comporta "que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio".

Por otra parte, la relación de hechos probados no determina los motivos concretos de la infracción, recogiendo prácticamente de forma idéntica del supuesto amplio y general en que lo tipifica el apartado.3 de la LEEPP, pero sin determinar cuál es la causa concreta por la que se considera que se disminuye el grado de seguridad exigible para este tipo de instalaciones, lo que, unido a la propia declaración de insuficiencia de demostración de la comisión de la infracción, lleva a la misma conclusión de la necesidad de considerar prevalente el principio de presunción de inocencia.

De igual forma y al hilo de lo anterior, también es preciso señalar que, si el local cuenta con licencia municipal para el desarrollo de la actividad, el hecho de que fuese cierta la ausencia de las suficientes medidas de seguridad, no sería una responsabilidad achacable a su titular, siempre que éste cumpliese con las determinadas en la autorización, y ése es un aspecto no aclarado, ni suficientemente constatado en el expediente; en todo caso, sería la Administración municipal concedente la responsable de llevar a cabo las comprobaciones oportunas con anterioridad a su concesión y, posteriormente, para un adecuado mantenimiento de las exigencias legales que rijan en cada momento, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo.7 de la LEEPP, según el cual "Todas las autorizaciones municipales y autonómicas de los establecimientos públicos destinados a la celebración de espectáculos y actividades recreativas tendrán la consideración de modificables o revocables de conformidad con los cambios de normativa, de innovaciones tecnológicas o de condiciones técnicas exigibles que en el futuro se pudieran producir y sea exigible de acuerdo con la correspondiente norma de desarrollo". La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1992 ha establecido que "Es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal que afirma que las licencias reguladas en el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de de noviembre de 1961, constituyen un supuesto típico de las denominadas autorizaciones de funcionamiento que, en cuanto tales, no establecen una relación momentánea entre Administración autorizante y sujeto autorizado sino que generan un vínculo permanente encaminado a que la Administración proteja adecuadamente en todo momento el interés público asegurándolo frente a las posibles contingencias que puedan aparecer en el futuro ejercicio de la actividad. Y ello implica que respecto de estas licencias se atenúen o incluso quiebren las reglas relativas a la intangibilidad de los actos administrativos declarativos de derechos pues entendemos que la actividad está siempre sometida a la condición implícita de tener que ajustarse a las exigencias del interés público, lo que habilita a la Administración para con la adecuada proporcionalidad intervenir en la actividad, incluso de oficio, e imponer las medidas de corrección y adaptación que resulten necesarias y, en último término, proceder a la revocación de la autorización cuando todas las posibilidades de adaptación a las exigencias del referido interés hayan quedado agotadas (Sentencias, entre otras muchas, de 25 de febrero de 1976, 24 de febrero de 1977, 31 de enero de 1980, 4 de octubre de 1986, 25 de mayo de 1987, 19 de febrero y 11 de octubre de 1988 y 10 de junio y 29 de julio de 1992)".

Por todo lo anterior, vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,

RESUELVO

Estimar el recurso interpuesto por don José Antonio Merlos San Emeterio, contra la resolución de la Sra. Delegada del Gobierno de la Junta de Andalucía en Granada, de fecha 8 de septiembre de 2004, recaída en expediente sancionador GR-77/04-AR, dejándola sin efecto.

Notifíquese la presente resolución al interesado con indicación de los recursos que caben contra ella. El Secretario General Técnico. (Por Decreto 199/2004). El Director General de Espectáculos Públicos y Juego. Fdo.: José Antonio Soriano Cabrera."

Contra la presente Resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este Orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa.

Sevilla, 25 de septiembre de 2006.- El Jefe de Servicio de Legislación, Manuel Núñez Gómez.

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