[LARPSICO] El derecho a la desconexión frente al riesgo de fatiga digital gana más presencia que valor en los tribunales, en espera de Directiva

Entre las virtudes de la transformación digital de todos nuestros mundos de vida (economía, trabajo, sociedad, cultura) está permitir una conectividad permanente entre personas y lugares distantes, incluso en escenarios de muy difícil acceso y en situaciones de aislamiento acusado, facilitando la asistencia (servicios) en situaciones de necesidad y la reducción el riesgo de soledad. Pero esa virtud se convierte en riesgo cuando la conexión constante no es querida e, incluso, debe tenerse por indebida, como sucede cuando sirve para disolver las fronteras entre los tiempos de trabajo y los de no trabajo (descanso). Para garantizar que la posibilidad tecnológica de conectividad continua del tiempo productivo con el reproductivo (y/o de ocio), las sociedades más avanzadas inventaron un derecho, al que denominaron “derecho a la desconexión digital”, a fin de evitar el efecto de saturación o fatiga informática derivado de la colonización digital de nuestros espacios y actividades, así como de garantizar un disfrute efectivo del clásico derecho al descanso. Un genuino derecho humano social éste, reconocido tempranamente en el Derecho Internacional de la OIT, limitando el tiempo de trabajo y hoy consagrado como derecho social fundamental comunitario (art. 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, CDFUE) (pdf). Tampoco la Constitución Española escapa este reconocimiento, aunque lo desfigure considerándolo “principio rector de la política y económica y social” (art. 40 ET).

En la práctica, no son muchos los países de la UE (menos en el resto del mundo) que reconocen explícitamente el derecho a la desconexión digital como garantía del derecho al descanso, y como medida de protección de la autodeterminación del tiempo privado de las personas trabajadoras, limitándose a un puñado (España, Bélgica, Italia, Portugal). Tampoco en los países en que sí se reconoce legalmente se respeta de manera mayoritaria. Al contrario, según varias encuestas (ej. InfoJobs) más 6 de cada 10 personas empleadas reciben mails, WhatsApp y órdenes de trabajo en periodos vacacionales, y más de 7 de cada 10 mantienen su conexión fuera de la jornada, habitual o puntualmente. En este escenario no sorprende que ni la Comisión Europea ni el Diálogo Social europeo hayan podido lograr un acuerdo sobre su regulación, postulada por dos veces, en cambio, por el Parlamento Europeo (art. 225 TFUE), en el plano comunitario hasta el momento.

Precisamente, en el marco del compromiso asumido de hacer seguimiento de esa propuesta parlamentaria europea de legislar en la materia, según el Plan de Acción del Pilar Europeo de Derechos Sociales (PEDS), y verificado el fracaso (por el descuelgue de la patronal europea) del Diálogo Social europeo respecto a lograr un Acuerdo marco sobre teletrabajo y desconexión digital, luego a reforzar mediante una Directiva, la Comisión ha decidido (30 de abril) abrir consultas ex art. 154. 2 TFUE para cumplir con el compromiso de reconocer y garantizar en ámbito de la UE el derecho a la desconexión digital. De este modo, se pide el parecer de los interlocutores sociales europeos “sobre la posible orientación de la actuación de la UE para garantizar un teletrabajo justo y el derecho a la desconexión”. Hasta el 11 de junio próximo permanecerá abierta esa consulta.

La visión de partida será opuesta. Para la Confederación Europea de Sindicatos (CES), el derecho a la desconexión ya existe, lo que se precisan son garantías para un cumplimiento efectivo. En cambio, para la patronal supondría una sobrecarga adicional para las empresas por los nuevos límites que generaría. Para la Comisión, que considera que no hay marco específico comunitario en la materia, sí genérico, esta iniciativa legislativa de la UE sobre el derecho a la desconexión (y el teletrabajo) tendría que estar en consonancia con el acervo social existente de la UE, “incluida la legislación de la UE sobre seguridad y salud en el trabajo, en consonancia con la Directiva 89/391/CEE y directivas relacionadas, y la Directiva 2003/88/ CE sobre la organización del tiempo de trabajo”, así como “en el contexto de la revisión en curso de las Directivas sobre lugares de trabajo y equipos de pantalla de visualización”.

Mientras tanto, los conflictos derivados de la aplicación de las leyes nacionales sobre derecho a la desconexión digital no paran de crecer, judicializándose, sea en el plano colectivo sea en el individual. Paradójicamente, pese a constatarse violaciones del derecho a la desconexión digital, se infravaloran notablemente las medidas aplicadas para reparar sus efectos. La razón jurídica reside en la (discutida y discutible) devaluación del derecho al plano de mera legalidad ordinaria, sin relevancia en el de los derechos fundamentales constitucionales, en claro contraste con los derechos fundamentales comunitarios. Dos ejemplos son especialmente relevantes de esta conflictiva (y muy preocupante) tendencia.

Primero, la TSJ Cataluña, social, 2843/2023, 5 de mayo(pdf), que rechazará reconocer indemnización alguna en un asunto en el que se concreta una notable violación del derecho al respeto del derecho a la limitación de jornada (el trabajador prestaba servicios para una empresa con clientes de diferentes zonas horarias del mundo, con lo que tenía una constante conexión telemática), así como del derecho a las vacaciones (no se fijaron los periodos concretos, lo que generaba incertidumbre en torno a su disfrute), derivando en una patología psíquica o neurológica (cefaleas tensionales con episodios de ansiedad en entornos de estrés). Esta patología sería de probable causa en el entorno laboral, pero no constaba judicialmente tal calificación. Por lo tanto, los incumplimientos contractuales serían graves, aceptando la demanda de extinción causal del contrato ex art. 50 ET, pero sin indemnización complementaria por no estar en juego derecho fundamental alguno.

Por su parte, la STSJ Galicia 1158/2024, de 4 de marzo(pdf), mucho más acertada -a mi juicio- en el fundamento jurídico, estimando el recurso de suplicación social, sí asume que se está ante un derecho fundamental. Sin embargo, considerará que la violación en el caso concreto no debe valorarse en más de 300 € (porque los correos que se envían en tiempo de descanso, que no contestó, no fueron muchos ni el daño moral habría sido significativo). Por su parte, la simultánea violación por la empresa del derecho a la protección de datos (porque el trabajador recibió correos fuera de la jornada y dentro, pero por terceras personas -empresas formativas, Quirón Prevención-, sin contar con consentimiento para la cesión de datos personales) sería valorado en 700 €. Sin duda, se trata de cuantías muy escasas que, de un lado, reduce a puramente simbólica la indemnización y elimina todo efecto disuasorio de la misma, pese a lo que requiere el art. 183 LRJS. Además, no se fija un criterio objetivado de valoración, como suele ser habitual (ej. TRLISOS), ignorando que en este ámbito rige la normativa de prevención de riesgos laborales, porque ante la nítida ausencia de uso de protocolos internos de desconexión, así como de evaluación del riesgo psicosocial de fatiga informática debería llevar, cuando menos, a una equivalencia con las infracciones graves ex art. 12.1 TRLISOS.

Con todo, y en un plan estrictamente preventivo, de interés la referencia incluida al art. 57 bis del convenio colectivo aplicable, el de las Empresas de Seguridad Privada. De un lado, porque esta norma convencional pone el acento no en la libertad individual de la persona empleada de no contestar los correos electrónicos y mensajes extemporáneos, sino en el deber empresarial de abstenerse de remitirlos (es el modelo seguido en Portugal, sin duda a emular en el ámbito europeo, donde prima más el esnobismo que la efectividad de las garantías en los entornos digitales de trabajo). De otro, porque fija un conjunto de deberes de buenas prácticas de gestión preventiva del riesgo de fatiga informática en estos casos. Asimismo, porque carga sobre las jefaturas de equipo el deber de educar en la práctica en el ejercicio de este derecho del trabajador-deber de abstención empresarial. Finalmente, porque llama -tratándose de un convenio sectorial estatal- al establecimiento en las empresas de específicos protocolos de desconexión digital.