Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 112 de 27/09/2001

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.4 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente C.B. Francisco J. Ramírez Barroso y otra, contra Resolución del Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Jaén, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

«En la ciudad de Sevilla, a cuatro de junio de dos mil uno.

Visto el recurso de alzada interpuesto y en base a los siguientes

A N T E C E D E N T E S

Primero. El procedimiento sancionador núm. J-274/99-EP, tramitado en instancia, se fundamenta en la denuncia formulada por miembros de la Guardia Civil del puesto de Torredelcampo (Jaén) siendo las 22,00 horas del día 26 de agosto de 1999, incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley Orgánica 2/86, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, por comprobación de los Agentes, que en el establecimiento denominado "Café Billar Shooter", sito en la C/ San Bartolomé, 67, de Torredelcampo (Jaén), se observó que el citado establecimiento carecía de la preceptiva licencia municipal de apertura.

Segundo. Tramitado el expediente en la forma legalmente prevista, por la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Jaén se dictó una Resolución por la que se imponía una sanción consistente en multa de 250.000 ptas. (1.502,53 euros), como resultado de unos hechos que contravienen lo dispuesto en el artículo 40.1 del Real Decreto 2816/82, de 27 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento General de Policía de espectáculos públicos y actividades recreativas, encontrándose tipificada la citada infracción como falta grave en el artículo 23.ñ) de la Ley Orgánica 1/92, de 21 de febrero, sobre protección de la seguridad ciudadana.

Tercero. Notificada oportunamente la resolución sancionadora, el interesado interpone recurso de alzada, cuyas argumentaciones, al constar en el correspondiente expediente, se dan por reproducidas.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

I

A tenor de lo dispuesto en el artículo 39.8 de la Ley/83, de

21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma, es competente para la resolución del presente recurso el Excmo. Sr. Consejero de Gobernación.

I I

Teniendo en cuenta que para abrir un establecimiento al público hay que poseer la correspondiente licencia administrativa, que es la expresión típica de intervención de la Administración en la esfera de la actividad privada y constituye requisito necesario para el ejercicio de dicha actividad, el artículo 84 de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local, de 2 de abril de 1985 expresa:

"1. Las Corporaciones Locales podrán intervenir la actividad de los ciudadanos a tráves de los siguientes medios:

a) Ordenanzas y bandos.

b) Sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo.

c) Ordenes individuales constitutivas de mandato para la ejecución de un acto o la prohibición del mismo."

Apoyándonos en la diferente normativa existente -estatal y autonómica-, podemos afirmar que para que el municipio otorgue la licencia de apertura deberá por un lado examinar si la actividad en cuestión está comprendida en alguno de los grupos, clases, anexos o nomenclátor existentes en atención a la especialidad de la actividad a desarrollar, dándose por finalizado el proceso con el acuerdo del Ayuntamiento,

otorgando la correspondiente licencia. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1987, a la hora de hablar de los despachos profesionales, especifica qué actividades deben estar sujetas a licencia municipal, al señalar:

"Las potestades administrativas en orden a la sumisión previa licencia en el uso y apertura de locales se constriñen al caso de que aquéllos constituyan establecimientos mercantiles o industriales, a los que no cabe equiparar, dado su carácter, los despachos profesionales en que desarrollan su actividad los abogados en ejercicio."

El objeto de las licencias de apertura en general consiste en el control previo de que los locales e instalaciones, en que se proyecte desarrollar la actividad, reúnen las necesarias condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad y dichas licencias son de carácter reglado, que habrían de concederse o denegarse según cumplan o no tales condiciones, y de carácter operativo, que condiciona, asimismo, el funcionamiento de la actividad una vez autorizada, y origina por ello una relación continuada entre el sujeto autorizado y la Administración municipal, en virtud de la cual ésta puede intervenir en todo momento y acordar las medidas técnicas que sean precisas para que la actividad se ajuste a las exigencias del interés público, condición siempre implícita en este tipo de licencias.

La competencia para conceder la licencia de apertura de establecimientos industriales, mercantiles o de cualquier otra índole la tiene el Alcalde, así lo establece la Ley reguladora de Bases de Régimen Local y el Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Entidades Locales al establecer:

"El Alcalde preside la Corporación y ostenta las siguientes atribuciones: ... 9. La concesión de licencias de apertura de establecimientos fabriles, industriales o comerciales y de cualquier otro índole..."

Esta competencia puede ser delegada por el Alcalde a favor de la Comisión de Gobierno o en los miembros de la misma, a tenor de lo dispuesto en el artículo 43 del Reglamento de

Organización y Funcionamiento de las Entidades Locales.

Asimismo, el Real Decreto 2816/82, de 27 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento General de Policía de espectáculos públicos y actividades recreativas, en su artículo 40 dispone:

"Para la apertura de todo local o recinto de nueva planta o reformado, destinados exclusiva o preferentemente a la

presentación de espectáculos o a la realización de actividades recreativas, será preciso que se solicite y se obtenga, del Ayuntamiento del municipio de que se trate, la licencia correspondiente, sin perjuicio de los demás requisitos y condiciones impuestos por la reglamentación específica del espectáculo de que se trate."

La Ley Orgánica 1/92, de 21 de febrero, sobre protección de la seguridad ciudadana, en su artículo 23 señala como

infracción grave:

"ñ) La apertura de un establecimiento, el inicio de sus actividades o el desarrollo de su funcionamiento sin

autorización o sin adoptar total o parcialmente las medidas de seguridad obligatorias o cuando aquéllas no funcionen o lo hagan defectuosamente, o antes de que la autoridad competente haya expresado su conformidad con las mismas."

I I I

Entrando a valorar las alegaciones efectuadas por el

recurrente, decir respecto a la primera, que exponía la falta de autoría por la infracción por la que se sanciona, ya que el artículo 23.ñ) de la Ley Orgánica 1/92 hace referencia a la comisión de una tercera infracción leve dentro del plazo de un año.

Esta alegación no debemos admitirla por improcedente, ya que el artículo 23.ñ) de la Ley Orgánica 1/92, de 21 de febrero, sobre protección de la seguridad ciudadana, se corresponde tras la modificación operada por la disposición adicional cuarta, con la antigua letra n), con lo que la infracción corresponde con los hechos imputados, que son tal y como establece la Ley:

"ñ) La apertura de un establecimiento, el inicio de sus actividades o el desarrollo de su funcionamiento sin

autorización o sin adoptar total o parcialmente las medidas de seguridad obligatorias o cuando aquéllas no funcionen o lo hagan defectuosamente, o antes que la autoridad competente haya expresado su conformidad con las mismas."

Respecto a la alegación segunda, que expresa que existe una falta de motivación en la graduación de la sanción, hemos de advertir que se han tenido en cuenta las circunstancias del presente caso en consonancia con el artículo 30 de la Ley Orgánica 1/92, de 21 de febrero, sobre protección de la seguridad ciudadana; artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y artículo.5 del Reglamento General de Policía de espectáculos públicos y actividades recreativas, encontrándose la sanción impuesta dentro de los límites legalmente establecidos y dentro de su escala inferior. En este sentido se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1995 al señalar:

"La discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la realidad exigida."

Fundamentado en todo lo anterior, hay que concluir que, en el caso que nos ocupa, los hechos imputados deben ser tenidos por ciertos al haber sido objeto de comprobación por inspección directa de los Agentes que formularon la denuncia y no deducir el interesado en las actuaciones hasta ahora practicadas, prueba alguna que desvirtúe la imputación de la infracción cometida, ya que nada desvirtúa una simple negación de los hechos denunciados, valorándose todas las circunstancias, y, por tanto, debemos desestimar las alegaciones por considerar que la sanción se ajusta a Derecho, adecuándose al principio de legalidad y tipicidad -principios presentes en todo

procedimiento sancionador-, debido principalmente a la gravedad de los hechos que se han considerado probados, máxime cuando el interesado no ha aportado ningún documento o prueba fehaciente que acredite la ausencia de responsabilidad en los hechos por los cuales se abrió el correspondiente expediente

administrativo.

I V

Con respecto a la responsabilidad del sancionado por la infracción administrativa constatada, baste expresar que para que exista infracción administrativa, en cuanto acción

típicamente antijurídica, no es necesario que junto a la voluntariedad del resultado se dé el elemento del dolo o la culpa, sino que dichas conexiones psicológicas únicamente habrán de tenerse en cuenta como elemento modal o de graduación de la sanción administrativa y así se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1992, cuando dice:

"En todo acto sancionador se requiere, para ser conforme a Derecho, que en la conducta del sujeto pasivo se den los elementos esenciales para que sea sancionable, siendo uno de estos elementos, en aplicación de la teoría del delito, la culpabilidad dolosa o culposa desplegada por el sujeto que sea contraria a la norma y antijurídica, para efectuar

correctamente el reproche administrativo." En igual sentido se expresa la sentencia del mismo Tribunal de 5 de diciembre de

1987. Igualmente, la sentencia del Tribunal Constitucional de

28 de abril de 1990, número 76/90, aunque referida al

procedimiento sancionador en materia tributaria, mantiene que en materia de infracciones administrativas "sigue rigiendo el principio de culpabilidad (por dolo, culpa o negligencia grave y culpa o negligencia leve o simple negligencia)".

En consecuencia, vistos la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre protección de la seguridad ciudadana; el Real Decreto 2816/82, de 27 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento General de Policía de espectáculos públicos y actividades recreativas, así como las demás normas de especial y general aplicación, resuelvo desestimar el recurso

interpuesto, confirmando la Resolución recurrida.

Contra la presente Resolución, que agota la vía

administrativa, se podrá interponer recurso contencioso- administrativo en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación ante los

correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley

29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa. El Secretario General Técnico, P.D. (Orden de.12.98), Fdo.: Sergio Moreno Monrové.¯

Sevilla, 7 de septiembre de 2001.- El Secretario General Técnico, Sergio Moreno Monrové.

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