Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 136 de 24/11/2001

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.4 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente «Promosur Málaga, S.L.¯, contra Resolución del Ilmo. Sr. Delegado Provincial de la Consejería de Trabajo e Industria en Málaga, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

«Visto el recurso de alzada interpuesto por don Antonio García García, actuando en nombre y representación de la entidad "Promosur Málaga, S.L.", contra la Resolución de la Delegación Provincial de la Consejería de Trabajo e Industria en Málaga de fecha 27 de mayo de 1999, recaída en expediente sancionador núm. PC-263/98, instruido por infracción en materia de protección al consumidor, resultan los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. Como consecuencia del expediente instruido reglamentariamente se dictó la Resolución que ahora se recurre en la que se constató que, a raíz de la visita de la inspección del Servicio de Consumo al establecimiento inmobiliario "Promosur Hogar", sito en Avenida Reyes Católicos, el día 2 de diciembre de 1997, se levantan Actas MA-3542/97, 3543/97,

3544/97 y 3545/97, a los cuales se acompañan protocolos y documentos aportados por el inspeccionado, entre los que figura copia del contrato que esa empresa suscribe con los compradores de la promoción Edificio Albatros, formada por 23 viviendas de renta libre, en el que se comprueban las siguientes irregularidades:

a) En las estipulaciones quinta y sexta se contempla la traslación al comprador de todas las contribuciones e impuestos que graven la vivienda, así como gastos que deriven del contrato, incluido el Impuesto Municipal sobre Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, incumpliendo lo dispuesto en el art. 10.1.c) 3.º de la Ley 26/84, considerándose cláusula abusiva.

b) No se respeta en la estipulación sexta el derecho a la elección de notario que ostenta el comprador, lo que vulnera lo dispuesto en el artículo 5.4.c) del Real Decreto 515/89, de 21 de abril.

c) En la estipulación décima se imputan los gastos derivados de la constitución del aval que corresponde al vendedor según lo dispuesto en el art. 1.º de la Ley de 27 de julio de 1968.

d) No se contempla en el contrato de cesión de viviendas de forma específica que el cedente se obliga a la devolución al cesionario de las cantidades entregadas a cuenta más el 6% de interés anual en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos, lo que incumple lo dispuesto en el art. 2.º a) de la Ley de 27 de julio de 1968.

Segundo. Los expresados hechos fueron considerados como constitutivos de infracciones administrativas en materia de consumo prevista en los artículos 3.2.1, 3.3.4, 3.3.6 y 7.2 del R.D. 1945/83, de 22 de junio, por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria, en relación con el art.

5.4.c) del R.D. 515/89, de 21 de abril, y art. 1.º y 2.º a) de la Ley 27 de julio de 1968, y artículo 34, apartados 5, 6 y 9, y art. 35 de la Ley 26/84, de 19 de julio, considerándose responsable de dichas infracciones a la parte recurrente e imponiéndosele, de acuerdo con la calificación de grave, una sanción de quinientas cincuenta mil pesetas (550.000 ptas.).

Tercero. Contra la anterior Resolución, el interesado

interpone en tiempo y forma recurso de alzada, en el que, en síntesis, alega:

- Que las Actas de inspección adolecen de un defecto

sustantivo que las vicia de raíz por cuanto que los dos agentes que las llevaron a cabo no se identificaron cumplidamente. Esa falta supone una vulneración flagrante del derecho fundamental de todo administrado a identificar a las autoridades y al personal al servicio de la Administración bajo cuya

responsabilidad se tramitan los procedimientos.

- Que el contrato de compraventa que la Administración analiza y sanciona no es un contrato de compraventa sino una propuesta de contrato que se somete a la consideración de los eventuales compradores y que, como toda convención bilateral y recíproca, está sujeta a las modificaciones que -dentro del marco de la legalidad- puedan ser introducidas por la voluntad soberana de las dos partes intervinientes.

- Que las estipulaciones quinta y sexta de la propuesta de contrato no incumplen ninguna de las previsiones contenidas en el Real Decreto 515/1989, ni la Ley 26/1984 -para la Defensa de los Consumidores y Usuarios- ni ningún otro precepto sustantivo o adjetivo en materia de consumo.

Si se propone trasladar al comprador las contribuciones e impuestos que graven la vivienda eventualmente adquirida, esa estipulación se refiere a los que se devengaren una vez que la enajenación proyectada se hubiera consumado efectivamente; lo cual lejos de resultar abusivo, es una consecuencia obligada por la traslación dominical que se habría operado, si esa propuesta de cláusula llegara a concertarse tal y como aparece en el proyecto de contrato, se estaría haciendo uso legítimo del principio de autonomía de la voluntad y libertad de pactos consagrado por los arts. 1.255 y 1.455 del vigente Código Civil.

- En cuanto al notario, no hay ningún inconveniente para que el comprador disponga algo distinto y sobre la constitución del aval bancario, que garantizaría la devolución de las cantidades en su caso abonadas a cuenta del precio por un eventual comprador, este comprador estaría perfectamente facultado para rechazar el contenido de esa cláusula y sugerir otro contenido distinto y además no existe precepto legal alguno que imponga imperativamente al vendedor la obligación de sufragar el coste de ese aval.

- Si la Propuesta de contrato que analizamos no expresa de forma específica que el vendedor se obliga a devolver al comprador las cantidades que éste hubiere entregado a cuenta más el 6% de interés anual, no por ello se infringe precepto alguno, ya que esa previsión legal se añadiría a dicho

documento en el supuesto de que los eventuales compradores efectivamente entregaran alguna cantidad a cuenta del precio estipulado.

- Que la misión que tiene atribuida y que desempeña en la caseta a pie de obra en la que se levantaron las Actas de Inspección, no es otra que la de servir de nexo de unión entre la empresa promotora/constructora y las personas eventualmente interesadas en la compra de algún inmueble.

- Que se notificó junto a la Propuesta de Resolución el cambio de instructor, vulnerándose el principio esencial de los administrados a tener identificadas a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos y como

consecuencia se promovió en tiempo y forma la Recusación del nuevo instructor designado por la causa prevenida por la letra

a) del número 2 del artículo 28 de la vigente Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, por lo que se debió dar a esa recusación la tramitación dispuesta por el artículo

29 de ese mismo cuerpo legal, por lo que tan grave defecto procedimental debe llevar aparejada la nulidad de la

Resolución.

- Que los mismos hechos han dado lugar ha sido sancionada también la entidad "Promosur Hogar, S.L.", en el expediente

262/98, mediante Resolución dictada también el 27 de mayo de

1999, supone una vulneración del principio non bis in idem. A los anteriores hechos les son de aplicación los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Esta Secretaría General Técnica es competente, por delegación del Consejero, para conocer y resolver el presente recurso, a tenor de lo dispuesto en los artículos 114.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y 39.8 de la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en relación con el Decreto del Presidente 6/2000, de 28 de abril, sobre reestructuración de Consejerías; el Decreto 138/2000, de

16 de mayo, por el que se aprueba la Estructura Orgánica de la Consejería de Gobernación, modificado por Decreto 373/2000, de

16 de mayo, y la Orden de 11 de diciembre de 1998, por la que se delegan competencias en diversas materias en distintos órganos de la Consejería (BOJA núm. 2, de 5 de enero de 1999).

Segundo. El recurrente está legitimado para la interposición del presente recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común.

Tercero. En el primero de los motivos del recurso alega la recurrente que los dos agentes actuantes no se identificaron cumplidamente, a lo que es necesario contraponer que los inspectores se identificaron con su nombre y su primer

apellido, quedando claro que se trataba de una inspección de consumo y por tanto sin causar indefensión, pues no desvirtúa su actuación ni negará validez ni eficacia probatoria a lo que refleje en las actas.

Cuarto. La recurrente manifiesta que el documento que la Administración analiza y sanciona no es un contrato de

compraventa sino una propuesta de contrato que se somete a la consideración de los eventuales compradores. Respecto a estas cuestiones cabe decir que el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, dispone en su art. 5.1.4 "Cuando se promocionen viviendas para su venta se tendrá a disposición del público o de las autoridades competentes, además:

4. "Forma en que está previsto documentar el contrato con sus condiciones generales y especiales, haciendo constar de modo especialmente legible lo siguiente:

a) Que el consumidor no soportará los gastos derivados de la titulación que correspondan legalmente al vendedor.

b) Los artículos 1.280.1.º y 1.279 del Código Civil.

c) El derecho a la elección de Notario que corresponde al consumidor, sin que éste pueda imponer Notario que, por su competencia territorial, carezca de conexión razonable con alguno de los elementos personales o reales del negocio."

Queda claro, por tanto, que se sanciona la forma en que está previsto documentar el contrato, en consecuencia, estas alegaciones no se pueden tener en cuenta.

Quinto. La contraparte reitera que al tratarse de una

propuesta de contrato no incumple ninguna de las previsiones contenidas en el Real Decreto 515/1989, ni la Ley 26/1984 -para la Defensa de los Consumidores y Usuarios- ni ningún otro precepto sustantivo o adjetivo en materia de consumo. Referente a ello ha quedado claro con lo expuesto anteriormente que la normativa aplicable exige unos requisitos para la forma de realizar el contrato, por tanto, se ha incurrido en las infracciones por las cuales se le ha sancionado. En cuanto a la libertad de pacto aludida, para trasladar al comprador las contribuciones e impuestos que graven la vivienda adquirida, en tal supuesto se declara la ineficacia de dicha cláusula, al considerarse abusiva, pues se impide una correcta formación de la voluntad. En definitiva se coloca de forma sorpresiva al comprador en la tesitura de aceptar una obligación de pago novedosa, que viene impuesta por ley a la otra parte y cuyo importe ignora. Perjudica de una manera no equitativa al consumidor y le coloca en una posición de desequilibrio contractual pues, con independencia de cual sea la cuantía de la obligación de pago que asume y la proporción que representa respecto al precio del inmueble, es cierto que sin descontarlo del precio, ni tan siquiera tomarlo en consideración a la hora de negociarlo, le carga con un impuesto que no grava el negocio jurídico en sí, sino exclusivamente el beneficio que ha obtenido el vendedor por la diferencia de precio entre su anterior adquisición y esta venta, cuestión por completo ajena al contrato en cuestión y al comprador.

Sexto. En cuanto a la misión que tiene atribuida sobre unión entre la empresa promotora/constructora y las personas

eventualmente interesadas en la compra de algún inmueble, consta en el expediente un contrato de compraventa en el que aparece como vendedora la entidad expedientada, y por tanto responsable del contenido de la forma en que se va a realizar el contrato, por consiguiente la sanción impuesta se basa en las irregularidades encontradas en la documentación aportada por la inculpada, con independencia del lugar donde se haya realizado la inspección.

Séptimo. Por lo que se refiere al cambio de Instructor, la nulidad aducida por la recurrente no se puede tener en cuenta, ya que en todo momento ha existido un plazo para recusar al mismo tiempo que para formular alegaciones a la propuesta de resolución formulada, y se recusó basándose en la letra a) del número 2 del artículo 28 de la vigente Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, que dice "Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado".

Del contenido del citado artículo no se desprende que hubiese motivo para recusar al instructor, ya que la recurrente se basa en dicho motivo sin aportar ninguna prueba, pues simplemente manifiesta que el instructor no tuvo tiempo material para conocer el expediente, argumento que no es cierto, pues de la documentación obrante en el expediente se desprende que el instructor tuvo tiempo suficiente para conocerlo.

Octavo. Por último se alega la duplicidad de expedientes, por unos mismos hechos, que no se admite al no aportar ninguna prueba que lo justifique, pues para ello se tendría que dar identidad de sujeto, hecho y fundamento.

Noveno. No se puede acordar la suspensión de la ejecución de la Resolución, al no concurrir ningún motivo de los

establecidos en el art. 111.2 de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/99.

En consecuencia, habiendo sido correctamente tipificada la infracción y adecuadamente sancionada, se ha de concluir que la Resolución impugnada es ajustada a Derecho y merece ser confirmada.

Vistos la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la

Defensa de los Consumidores y Usuarios; la Ley 5/1985, de 8 de julio, de los Consumidores y Usuarios en Andalucía; el R.D.

1945/83, de 22 de junio, por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agro-alimentaria; la Ley 30/1992, de 26 de

noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; el Real Decreto

515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas; el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, y demás disposiciones concordantes y de general aplicación, esta Secretaría General Técnica

RESUELVE

Desestimar el recurso de alzada interpuesto por don Antonio García García, actuando en nombre y representación de la entidad "Promosur Málaga, S.L.", contra la Resolución de la Delegación Provincial de la Consejería de Trabajo e Industria en Málaga, de fecha referenciada, confirmando la misma en todos sus términos.

Contra la presente Resolución, que agota la vía

administrativa, se podrá interponer recurso contencioso- administrativo en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley

29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa. Sevilla, 25 de junio de 2001. El Secretario General Técnico, P.D. (Orden de 11.12.98), Fdo.: Sergio Moreno Monrové.¯

Sevilla, 30 de octubre de 2001.- El Secretario General

Técnico, Sergio Moreno Monrové.

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